1. Besondere Herausforderungen in der Krise und in der Insolvenz

• Besondere zivilrechtliche Haftungsgefahren für die Geschäftsleitung
• Risiko der Insolvenzverschleppung mit strafrechtlichen und handelsrechtlichen Sanktionen
• Zahlungsverbot nach Insolvenzreife
• Unterschiedlichste Interessen der Verfahrensbeteiligten
• gestörte Vertrauensverhältnisse
• Kunden haben Angst um Einhaltung der Liefertermine vor Schaden
• Lieferanten fordern bestmögliche Sicherung und Befriedigung
• Dominante Banken haben umfassende Sicherheiten und fordern Offenlegung der Verhältnisse und Transparenz
• Sonderrechte kollidieren und Verteilungskonflikte entstehen
• Geschäftleitung will Fortführung und fürchtet die Haftung wegen Bürgschaften u.a.
• Gesellschafter wollen Inhaber bleiben. Es gibt meist Haftungsprobleme.
• Mitarbeiter bangen um ihre Arbeitsplätze und um ihr Geld
• Permanente Knappheit von Finanzmitteln
• Wahrnehmungsverzerrungen von Verfahrensbeteiligten
• Positionskämpfe in der Führungsetage
• Psychologische Besonderheiten der Beteiligten
• Gefahren der Eskalation von Konflikten
• Große Zahl von Konfliktparteien und komplexe Sachverhalte
• Kommunikations- und Verhandlungstechniken sind notwendig

1.1. Insolvenzantragspflicht bei Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes
Eine Insolvenzantragspflicht für Kapitalgesellschaften ( GmbH, AG ) besteht gemäß § 15a InsO bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes. Insolvenzgründe sind Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.
1.2. Insolvenzantragsrecht bei drohender Zahlungsunfähigkeit
Bei einer drohenden Zahlungsunfähigkeit  gemäß § 18 InsO darf der Geschäftsführer ein Insolvenzverfahren einleiten- er muss es aber nicht.
1.3. Reformen des Insolvenzrechts
1.3.1. Reform des Insolvenzrechts / Insolvenzordnung
Das alte Insolvenzrecht (Konkursordnung) war über 100 Jahre alt und nicht mehr zeitgemäß. Das Versagen der Konkursordnung führte zu erheblichen Mißständen. Die Konkursordnung konnte wesentliche Aufgaben nicht mehr erfüllen. Mit Einführung der neuen Insolvenzordnung wollte der Gesetzgeber eine veränderte Insolvenzkultur schaffen. Nach dem Verständnis des Reformgesetzgebers kann sich die Ordnungsaufgabe des Insolvenzrechts nicht darauf beschränken, die Insolvenz als bereits eingetretenen Sozialkonflikt zu begreifen und nur die gerechte, justizförmige Verteilung der Schaden und Lasten anzustreben. Das Verfahren soll es den Beteiligten daher auch ermöglichen, die optimale Verwertungsentscheidungen im Verhandlungsprozess zu entdecken und zu verwirklichen.
Die Ziele des Insolvenzverfahrens sind jetzt in § 1 InsO normiert. Das Insolvenzverfahren dient der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger, einmal durch die Verwertung des Vermögens und Verteilung des Erlöses oder abweichend davon durch eine Übereinkunft der Beteiligten, also einen Insolvenzplan. Die früher beabsichtigte "Reinigungsfunktion des Konkurses" bei der das Ausscheiden eines lebensunfähigen Unternehmens als notwendiger Preis des Selbstreinigungsprozesses einer ansonsten sauberen Wirtschaft gesehen wurde, gehörte endgültig der Vergangenheit an.
Die Reformen sahen aber- anders als beim Verbraucherinsolvenzverfahren in §§ 305 Abs.1 Nr.1 InsO, § 305a InsO gesetzlich vorgeschrieben -  beim Unternehmerinsolvenzverfahren keine Pflicht der Durchführung eines außergerichtlichen Einigungsversuchs vor. Wohl auch deshalb, da es bei Kapitalgesellschaften auch eine Insolvenzantragspflicht gibt.
1.3.2. Reform des Insolvenzordnung durch ESUG
1.3.2.1. Stärkung der Gläubigerautonomie = mehr Beteiligung der Gläubiger im Insolvenzeröffnungsverfahren
Es war Zielsetzung des Gesetzgebers die Gläubigerautonomie zu stärken.
1.3.2.2. Schutzschirmverfahren bei drohender Zahlungsunfähigkeit
1.3.2.3. Eigenverwaltung als gesetzlicher Regelfall
1.4. Gesetzliche Vorgabe zur Fortführung
Die eigentliche Entscheidung der Gläubiger über das Verfahrensziel wird erst in der ersten Gläubigerversammlung, dem sogenannten Berichtstermin (§ 157 Satz 1 InsO) von der Gläubigerversammlung getroffen.
Bis zur Entscheidung über das Verfahrensziel durch die Gläubigerversammlung soll der vorläufige oder endgültige Insolvenzverwalter alle Möglichkeiten haben, das Unternehmen einstweilen fortzuführen, was  in § 22 Abs.1 Satz 12 Nr.2 InsO für den vorläufigen (starken) Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gesetzliche Pflicht ist, soweit nicht das Insolvenzgericht ausnahmsweise einer Stilllegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung der Vermögens zu vermeiden.
Führt der vorläufige Verwalter das Schuldnerunternehmen fort, läuft er Gefahr, sich dem Vorwurf der Gläubiger auszusetzen, die Haftungsmasse in erheblichem Maße durch die Fortführung zu schmälern.
1.5. Gesetzliche Vorgabe zur Sanierung
1.6. Insolvenzplan als Werkzeug der Sanierung
Das Insolvenzplanverfahren erstmals in der Insolvenzordnung in §§ 217 bis 269 InsO geregelt. Der Insolvenzplan wird allgemein als Kernstück der Insolvenzrechtsreform bezeichnet.
Durch den Insolvenzplan wird alternativ zum Regelfall der Abwicklung eine Sanierungsvariante geregelt. In Anlehnung an eine in den Vereinigten Staaten nicht unübliche Verfahrenspraxis ist mittlerweile in Deutschland zu beobachten, dass bei Unternehmerinsolvenzen Insolvenzpläne vorbereitet, d.h. als sogenannte Propackage plans mit den Hauptgläubigern vorbesprochen und möglichst bereits bei Insolvenzantragsstellung von dem Schuldner vorgelegt werden, z.B. bei Drogeriekette " Ihr Platz" oder bei den Bekleidungshäusern " Sinn Leffers".
Die Vorverhandlungen zur Einleitung und Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens geben Anlass zur Mediation.
Denn in einem sachgerechten, zwischen allen verfahrensbeteiligten Gläubigern gefundenen Interessenausgleich zur Lösung des Verteilungskonflikts, der sich durch die Insolvenz eines Schuldners bzw. Unternehmens bei gleichzeitiger Reorganisation des Unternehmens ergibt, liegt die Chance eines erfolgreichen Insolvenzplans. Kassing in Haft/Schlieffen Handbuch Mediation 2. Auflage § 25 Rdnr.36 und Weiler/Schlickum Praxisbuch Mediation. Falldokumentation und Methode zur Konfliktlösung. 2. Auflage 2012 S. 61.
In der Phase des Insolvenzplanverfahrens kann der Insolvenzverwalter in nahezu alle Rollen des Mediators "schlüpfen". Duve/Eidenmüller/Hacke. Mediation in der Wirtschaft. Wege zum professionellen Konfliktmanagement. 2. Auflage 2011 S. 282.
Nach Uwe Kassing ist der gerichtlich bestellte vorläufige Insolvenzverwalter als Mediator geeignet. Kassing in Haft/Schieffen, Handbuch S. 623.
Meines Erachtens ist ein externer Konfliktmanager, der von Anfang an bei notwendigen Veränderungen (z.B. Personalmaßnahmen) eingebunden wird, vorteilhaft.
Nach § 156 InsO hat der Insolvenzverwalter im (ersten) Berichtstermin zu den Fragen die Möglichkeit eines Insolvenzplanes Stellung zu nehmen.
2. Besondere Konflikte im Insolvenzeröffnungsverfahren
2.1. Auswahl des Verwalters- die Schlüsselfrage
2.1.1. Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters bei normalen Insolvenzverfahren
Früher wurde vom Gericht ein vorläufiger Verwalter bestellt. Ob dieser die Sanierung begleiten konnte und wollte, war völlig offen. Wie ist die Situation nach der Insolvenzrechtsreform (ESUG)?
2.1.2. Auswahl des vorläufigen Sachwalters bei Eigenverwaltung
Früher führt die Eigenverwaltung ein absolutes Schattendasein. Wie ist die Situation nach der Insolvenzrechtsreform?
2.1.3. Auswahl des vorläufigen Sachwalters beim Schutzschirmverfahren
Das Schutzschirmverfahren ist mit der Insolvenzrechtsreform neu eingeführt worden. Wie kann man auf die Auswahl des Verwalters Einfluss nehmen?
2.1.4. Sanierungsmediator
2.2. Besondere Konflikte bei der Betriebsfortführung / Konfliktanalyse
2.2.1. Kunden
Kunden sind verunsichert und stoppen Aufträge. Die Mediation oder ein Konfliktmanagement können zur Klärung von Problemen eingesetzt werden. Schmidt/Monßen in Mediation in der Praxis des Anwalts, NJW Praxis, Verlag C.H. Beck München 2012 S. 207.
2.2.2. Lieferanten
Lieferanten fordern unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren zurück und Sicherheiten bei Weiterlieferungen.
2.2.3. Banken
Banken fordern auf Grund ihrer Sicherheiten Sonderrechte am Erlös
2.2.4. Mitarbeiter
Mitarbeiter sind demotiviert und bangen um ihren Lohn und Arbeitsplatz.
2.2.5. Streit um die Sonderrechte
Sonderrechte kollidieren (Eigentumsvorbehalte, Globalzession, Vermieterpfandrecht und blockieren teilweise Zahlungen der Schuldner).
2.2.6. Stellung des Insolvenzgerichts
Das Insolvenzgericht fordert über alle wesentlichen Schritte informiert zu werden. Zustimmungen des Insolvenzgerichts für bestimmte Geschäfte sind erforderlich (Einzelermächtigungen), die teilweise hohe formelle Voraussetzungen haben.
2.2.7. Rolle des vorläufigen Gläubigerausschusses
Der vorläufige Gläubigerausschuss möchte über alle wesentliche Schritte informiert werden und er muss bei wesentlichen Geschäften die Zustimmung erteilen, z.B. bei Einzelermächtigungen.
2.2.8. Rolle des vorläufigen Insolvenzverwalters/Sachwalters
Der Insolvenzverwalter ist eine neutrale, von dem Schuldner und seinen Gläubigern unabhängige Person, § 56 Abs.1 InsO.
2.2.9. Besondere Schwierigkeiten der Datenermittlung
Die Ermittlung aller wesentlicher Unternehmensdaten und -zahlen gestaltet sich besonders schwer, da die Geschäftsleitung neben ihren normalen Tätigkeiten, jetzt auf einmal viele Sonderaufgaben und Fragen klären muss, die normalerweise keine Rolle spielen.
2.2.9.1. Unterjährige Inventur während des laufenden Geschäftsbetriebes
2.2.9.2. Bewertung der Sicherheiten und Schwierigkeiten
2.2.9.3. Vermeidung von Chaospotentialen/ Sicherstellung der Fortführung.
2.2.9.4. Ertrags- und Liquiditätsplanung
2.2.10. Analyse der Krisenursachen und Entwicklung eines Sanierungskonzepts
2.2.11. Beginn der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen
3. Sanierungsmediation
Die Konfliktparteien können Einfluss nehmen auf die Sanierung/Insolvenz. Sie können gerade in der Vorbereitungs- und Einleitungsphase maßgeblichen Einfluss ausüben. Sie können den Sanierungsmediator oder den späteren Insolvenzverwalter nach ihren Anforderungen bestimmen. Sie können die geeigneten Personen nach Fach- und Sachkunde auswählen. Gerrit Horstmeier Das neue Mediationsgesetz. Einführung in das neue Mediationsgesetz München 2013, S. 17. Rdnr. 47.
3.1. Phasen
Es gibt mehrere Phasen eines Insolvenzverfahrens, bei der der Einsatz von Mediation oder eines professionellen Konfliktmanagements sinnvoll oder sogar von entscheidender Bedeutung sein kann.
3.1.1. Vorbereitung der Insolvenzeinleitung
Bei Unternehmenskrisen ist es sinnvoll im präventiven Sinne Sanierungsbemühungen eher früher als später zu starten. Gerrit Horstmeier Das neue Mediationsgesetz. Einführung in das neue Mediationsgesetz München 2013, S. 98 Rdnr. 275.
Gerade mit einer/m rechtzeitigen Mediation/Konflktmanagement bietet die erforderliche Einbindung von Gläubigern, Mitarbetern, Kunden, Zulieferern in der Regel Ansatzpunkte für eine präventive mediative Behandlung. Es bedarf eines externen Moderators oder Mediators oder Konfliktmanagers.
3.1.2. Vorläufiges Insolvenzverfahren
Der wirtschaftlich orientierte Insolvenzverwalter hat sich frühzeitig - also schon in vorläufigen Insolvenzverfahren- mit der Fortführungsfähigkeit der Unternehmens zu beschäftigen, vgl. § 22  Abs.1 Nr. 3 InsO. Das kann er ohne eine Schwachstellenanalyse im leistungswirtschaftlichen und finanzwirtschaftlichen Bereich nicht hinbekommen. Er muss also bereits im Eröffnungsverfahren die Konfliktpotentiale ermitteln und beginnen diese zu bewältigen.
Seine Rolle dabei ist ambivalent:

• Vertreter der Gläubigerinteressen
• Ermittler von wesentlichen Daten und Krisenursachen
• Helfer der Geschäftsleitung
• Richter bezüglich von aufgedeckten Fehlern
• Motivator gegenüber den Mitarbeitern
• Moderator gegenüber den Kunden und Lieferaten
• Mediator bei Problemfällen, wenn es klemmt und nicht weitergeht

3.1.3. Eröffnetes Insolvenzverfahren
3.1.4. Insolvenzplanverfahren
3.2. Aufgaben
3.2.1. Führung
Ein Sanierungsmediator muss über das neutrale Steuern des Mediationsprozesses hinaus die Beteiligten zu Entscheidungen in der Sanierung zielgerichtet führen. Er hat inhaltlich den Prozess zu steuern.
3.2.2. Controlling
Auch wird von einem Sanierungsmediator ein professionelles Controlling des Sanierungsprozesses erwartet. Neuhof NZI 2011, 667, 668 ff.
3.3. Rollen
3.3.1. Externer Sanierungsmediator
3.3.2. vorläufiger Verwalter als Mediator
3.3.3. Insolvenzverwalter als Mediator
Ein Insolvenzverwalter wird die erforderliche Neutralität nicht aufbringen können, da er rechtlich verpflichtet ist, Ansprüche der Masse gegen die Beteiligten oder auch gegen das bisherige Management zu verfolgen. Neuhof NZI 2011, 667, 670 und Gerrit Horstmeier Das neue Mediationsgesetz. Einführung in das neue Mediationsgesetz S. 15. Rdnr. 39.
3.3.4. Insolvenzplanersteller als Mediator
4. Vorteile der Mediation im Insolvenzeröffnungsverfahren

• Schnelle Konfliktbewältigung
• Erhalt der Geschäftsbeziehungen
• win-win Situation
• Planungssicherheit
• Versachlichung
• Nachhaltige Lösung
• Positive Konfliktkultur

Bei Reorganisationen gestaltet sich die Zustimmung von Gläubigern besonders schwierig, weil die Gläubiger überzeugt werden müssen, nicht aus Verwertungserlösen, sondern aus operativen Erlösen und/oder durch Zahlung von dritter Seite befriedigt zu werden. Oft ist daher das Zwischenschalten eines Konfliktmanagers, der die Verhandlungen leitet und koordiniert und Probleme überwindet, erforderlich. Durch die Anwendung typischer Mediations-techniken können Sanierungschancen verbessert werden:

• Verhandlungskomplexität inhaltlich und formal reduzieren
• Verhandlungen zielorientiert koordinieren und leiten
• Komitees bilden
• Ein-Text-Verfahren
• Lösungen konzipieren
• Trittbrettfahrer einbinden
• Wahrnehmungen korrigieren
• Entscheidungsgrundlagen herstellen und optimieren
• Informationsunterschiede glätten
• Vorschläge lancieren
• Durch Neutralität Vermittelbarkeit steigern
• Positive Wahrnehmung erzeugen
• Ermittlung der Bedürfnisse der beteiligten Gläubigergruppen
• Vermeidung von angreifbaren Ungleichbehandlungen
• Vermeidung von Chaospotentialen
• Beschleunigung des Planverfahrens
• Berücksichtigung der Knappheit der Ressourcen
• Einen konkreten Planvorschlag präsentieren / u.U. prepackaged-plan
• Verhandlungen als Grundlage der Insolvenzplanerstellung
• Mithilfe an der vom Gesetzgeber initiierten Verbesserung der Insolvenz- und Konfliktbewältigungskultur

Für Fragen und Hilfe stehe ich gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer
Master of business and administration (EHS Dresden)
Wirtschaftsmediator (Dresden International University)
Fachanwalt für Insolvenzrecht