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| 13.02.2006 |
Insolvenzverwalters / Vorauswahl und Bestellung |
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I.) Die Auswahl des Insolvenzverwalters / Entscheidung des BVerfG
Die Auswahl des geeigneten Insolvenzverwalters und sogenannte Auswahllisten sind seit langem Hintergrund zahlreicher Diskussionen und Streitigkeiten.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 3.8.2004 ( ZInsO 16/2004 S. 913 ff. ) hierzu drei wesentliche Aussagen getroffen:
1.
Die Tätigkeit als Insolvenzverwalter hat sich zum Beruf verfestigt
2.
Die Insolvenzgerichte können deshalb im Rahmen von Art. 3 Abs.1, 12 Abs. 1 GG i .V.m. Art. 19 Abs. 4 GG nur eine hinsichtlich ihrer Maßstäbe und Kriterien nach transparente und ggf. gemäß §§ 23 ff. EGGVG auch justiziable Vorauswahl treffen.
3.
Jeder Bewerber muss eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner gesetzlich vorausgesetzten Eignung in Erwägung gezogen zu werden.
Das eigentliche Problem, welches hinter der gesamten Listendiskussion steht, nämlich die gleichmäßige Teilhabe der Insolvenzverwalter an dem Kuchen der zu vergebenden Verfahren wurde vom BVerfG nicht thematisiert.
Nach Ansicht von Frind, Richter am AG Hamburg in ZInsO 16/2004 S. 897 ff. müssen die Gerichte im Rahmen der ihnen überantworteten Aufsicht gemäß § 58 InsO, wie auch bereits im Rahmen der Auswahl des geeigneten Verwalters gemäß § 56 Abs. 1 InsO, darauf achten, nicht einen bereits überlasteten Verwalter zu bestellen, der das Verfahren dann vollen Umfangs gleich an seinen Mitarbeiter abgibt, den das Gericht weder bestellt noch geprüft hat. Nach Frind ist es daher sinnvoll § 56 InsO um die Sentenz zu ergänzen:
" Der Verwalter muss die Gewähr dafür bieten, das Verfahren persönlich abzuwickeln".
II. Entscheidung des OLG Koblenz
Das Oberlandesgericht Koblenz hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Fachanwalt für Insolvenzrecht zwar in die Vorauswahlliste aufgenommen, allerdings tatsächlich nie als Insolvenzverwalter berücksichtigt wurde. Der nicht berücksichtigt Rechtsanwalt machte geltend der Insolvenzrichter habe die Grenzen des ihm bei der Insolvenzverwalterbestellung eingeräumten Ermessens überschritten und willkürlich zu seinem Nachteil entschieden.
Das Gericht erachtete die Klageanträge teils als unzulässig, teils als zulässig.
Es besteht weder ein Anspruch eines Konkurrenten auf Bestellung zum Insolvenzverwalter im Einzelfall, noch ein Anspruch auf seine proportionale Beteiligung an der Gesamtheit der Bestellungsakte eines Insolvenzgerichts.
Aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich jedoch ein Anspruch des Bewerbers darauf, eine faire Chance auf Ernennung zum Insolvenzverwalter zu erhalten. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn der Bewerber willkürlich nicht zum Insolvenzverwalter bestellt wird oder wenn der Insolvenzrichter bei der Auswahl die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf Freiheit der Berufsausübung grundlegend verkennt.
Als Kompensation kommt ein Amtshaftungsanspruch in Betracht. Um dessen Geltendmachung vorzubereiten, ist für den Bewerber ein Antrag gem. § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Nichtberücksichtigung zulässig.
ZINsO 13/2005 S. 718 ff.
III. Regelungen / Rechtsprechung
1. Regelung in der Konkursordnung
In der Kommentierung des Beck´schen Kurzkommentars zur(alten) Konkursordnung vom 10. Februar 1877 wurde in der Anmerkung zu § 78 KO zum Konkursverwalter folgendes ausgeführt:
Der Konkursverwalter muß, wie es in VglO § 38 für den Vergleichsverwalter ausdrücklich vorgeschrieben ist, geschäftskundig und ( vom Schuldner und den Gläubigern ) rechtlich und wirtschaftlich unabhängig sein. Ob eine mehr rechtlich oder eine mehr wirtschaftlich vorgebildete Persönlichkeit in Frage kommt, hängt davon ab, ob rechtliche oder wirtschaftliche Fragen im Vordergrund stehen ( DJ 35,1659 ).
2. Regelung in der Vergleichsordnung
Zum Vergleichsverwalter ist eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen, vgl § 38 Vergleichsordnung vom 26.Februar 1935
3. Regelung in der Gesamtvollstreckungsordnung
In der Gesamtvollstreckungsordnung vom 23.Mai 1991 war nichts ausdrücklich zur Auswahl des Gesamtvollstreckungsverwalters geregelt. In der Kommentierung von Hess/Binz/Wienberg steht in § 8 Rdnr. 3 und 4 zur Bestellung des Verwalters folgendes:
Das Gericht kann die Bestellung des neu gewählten Verwalters versagen, wenn er nicht geeignet erscheint. Mangelnde Eignung liegt vor, wenn der Gewählte unzuverlässig ist oder wenn die Besorgnis besteht, daß der Gewählte die erforderliche Objektivität bei der Amtsführung vermissen läßt ( vgl. Hess/Kropshofer KO § 80 RZ 2 ; Kuhn/Uhlenbruck KO § 80 RZ. 2 ). Uhlenbruck weist darauf hin, daß bei der Besetzung des Verwalteramtes darauf geachtet werden soll, daß der Verwalter sowohl von den Gläubigern als auch vom Schuldner unabhängig ist.
Letztendlich bestimmt die Qualifikation des Verwalters das Schicksal des Verfahrens, die Bestellung ist deshalb die wohl schwierigste Verfahrensentscheidung des Gerichtes.
4. Regelung in der (aktuellen ) Insolvenzordnung
Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen ( § 56 Abs. 1 InsO )
5. Wer soll / darf Verwalter werden ?
a) Geschäftskunde
Da der Insolvenzverwalter in alle vermögensrechtlichen Beziehungen des Unternehmens eintritt und auch die Funktion des Unternehmers ausgeübt wird, muß er geschäftskundig sein.
Er haftet bei schuldhaften Pflichtverletzungen, vgl. z.B OLG Celle ZIP 2003, 587 und AG Neustrelitz vom, 30.12.2003 in ZIP 50/2004 S. 2397
b) Unabhängigkeit
Alle Gesetze und Kommentierungen fordern die Unabhängigkeit der Verwalter. Unabhängig von Gläubigern und dem Schuldner / Schuldnerin sein, bedeutet in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zu stehen.
Mögliche Interessenkollisionen müssen sofort dem Insolvenzgericht angezeigt und dann, unter Umständen, für diese Forderung/ Ansprüche ein Sonderverwalter zur neutralen Prüfung eingesetzt werden.
Unterläßt der Insolvenzverwalter diese Anzeige, handelt er pflichtwidrig und macht sich unter Umständen schadensersatzpflichtig.
c) Einhaltung der Gesetze
Der Verwalter muß alle Gesetze einhalten und soll, wenn möglich, sanieren.
Zum Schutz der Gläubiger ist zu empfehlen, daß die Gläubiger ihre Rechte- insbesondere in der Gläubigerversammlung-wahrnehmen. In der Praxis zeigt sich oft wenig Interesse.
d) Soziale Kompetenz, Seriösität und Sanierungswille
6. Rechtsprechung (Auszug)
a) OLG Hamburg, Beschl. v. 19.102005 - 2 Va 2/05 NZI 2006 S. 35 ff.
Hinsichtlich der Aufnahme eines Bewerbers in die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter hat der Insolvenzrichter ein weites Auswahlermessen - wie bei der konkreten Bestellung im Einzelfall.
Bei der Vorauswahl darf der Insolvenzrichter sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und muss allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe anwenden. Er darf für seine Bewertung des Bewerbers Erkenntnisse aus bereits für andere Abteilungen erbrachte Tätigkeiten des Bewerbers verwerten.
Berechtigte Zweifel an der persönlichen Eigngung eines Bewerbers sind gerechtfertigt, wenn dieser beispielsweise Berichtstermine nicht persönlich wahrgenommen hat oder sich in eigenen Verfahren für Gläubigerversammlungen von Gläubigern hat zugleich bevollmächtigen lassen, deren Abstimmungsrechte wahrzunehmen, insbesondere bei sich abzeichnenden Abwahlanträgen.
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| Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht |
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