Betriebsübergang: Positivfälle und Voraussetzungen
Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers ein.
Es wird vorausgesetzt, dass der bisherige Inhaber seine Betätigung in dem Betrieb einstellt.
Ferner wird vorausgesetzt, dass der Übernehmer die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen fortführt. Maßgeblich ist daher für den Übergang die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Es bedarf jedoch für das Merkmal der Fortführung keiner Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht, BAG vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 Rn.20. Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung  entgegenstehen.
Gegen einen Betriebsübergang spricht die Änderung des Betriebszwecks, BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 331/05 - Rn17 ff..
Ein Betriebsübergang liegt nicht vor, wenn ein Betrieb vollständig in die eigene Organisations-struktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird, so dass kein organisatorisch abgrenzbarer Betrieb oder Betriebsteil verbleibt.
Auch bei einer wesentlich veränderten Zusammenfassung von Ressourcen liegt nach Auffassung des BAG kein Betriebsübergang vor, vgl. BAG vom 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn.24, NZA 2007, 1431.
Eindeutige Negativfälle:
Fehlen jeglicher Übernahme von Betriebsmitteln (Büro, Räume, Ladeneinrichtung, Betriebs- und Geschäftausstattung, Maschinen), Kunden und Personal, also beim klassischen Outsourcing; Verlagerung der Produktion in eine andere Gesellschaft.
Eindeutige Positivfälle:
Ausgliederung von Unternehmensteilstrukturen in eine andere Konzerngesellschaft;
bloße örtliche Verlagerung des Betriebs unter Beibehaltung dees bisherigen Betriebszwecks und der Betriebsorganisation; Übernahme der Hauptbelegschaft unter Beibehaltung der Betriebsmethoden und -organisation bei so genannten betriebsmittelarmen Tätigkeiten.
Übergang eines Betriebsteils
Die gesetzlichen Regelungen des § 613a BGB finden auch Anwendung, wenn nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft erworben wird.
Dies setzt voraus, dass die erworbenen Elemente schon beim Betriebsveräußerer eine Einheit dargestellt haben und diese vom Erwerber identitätswahrend fortgeführt wird.
Damit ein Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergeht, muss der Arbeitnehmer der Einheit zugeordnet sein.
Dazu ein Fall, den das Bundesarbeitsgericht entschieden hat:
Der Kläger war seit 2001 bei einer Wasserwerke-GmbH beschäftigt, zuletzt als Abteilungsleiter im kaufmännischen Bereich. Die GmbH war 1996 von zwei kommunalen Zweckverbänden gegründet worden, nämlich einem Trinkwasserzweckverband (Streitverkündeter) und dem Beklagten, einem Abwasserzweckverband. Die GmbH hatte für diese Gesellschafter die Aufgaben der Versorgung mit Trinkwasser und der Abwasserbeseitigung technisch wie kaufmännisch durchzuführen. Bei der GmbH bestand ua. eine technische Abteilung „Trinkwasser“, eine weitere technische Abteilung „Abwasser“ sowie eine kaufmännische Abteilung, die die Verwaltungsvorgänge beider Bereiche bearbeitete. Dazu gehörte die Fakturierung der Forderungen, die Rechnungslegung und das Inkasso der Forderungen im Namen der Zweckverbände. Auf Veranlassung der Kommunalaufsicht entschieden die Zweckverbände, die Aufgaben der Trinkwasserversorgung und der Abwasserbeseitigung ab 1. Januar 2007 selbst durchzuführen. Soweit die dafür erforderlichen Betriebsmittel bei der GmbH waren, ließen sie sich diese durch Rechtsgeschäft übertragen. Sodann wurden fast alle Arbeitnehmer des technischen Bereichs mit neuen Arbeitsverträgen bei den beiden Zweckverbänden eingestellt, die Techniker der Trinkwasserversorgung beim Streitverkündeten, die der Abwasserbeseitigung beim Beklagten. Dagegen wurden nur einige Arbeitnehmer aus dem kaufmännischen Bereich der GmbH von den Zweckverbänden eingestellt.
Der Kläger hat behauptet, im kaufmännischen Bereich der GmbH zu 80 % Vorgänge aus der Abwasserbeseitigung bearbeitet zu haben. Infolge eines Betriebsübergangs sei daher sein Arbeitsverhältnis auf den beklagten Abwasserzweckverband übergegangen.
Die Klage hatte wie schon in den Vorinstanzen vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.
Einen Betriebsteil „Kaufmännische Verwaltung Abwasser“ gab es bei der GmbH nicht als übertragbare Einheit. Diese hatte organisatorisch nur die technischen Abteilungen „Trinkwasser“ und „Abwasser“ getrennt. Keiner der Zweckverbände hat jedoch zum 1. Januar 2007 die für beide Bereiche zuständige kaufmännische Abteilung der GmbH übernommen.
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 9. Juli 2009 - 5 Sa 73/08 - Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 -
Folgen eines Betriebsübergangs
Arbeitsrechtlich ist die Folge eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB, dass der Betriebserwerber in die Rechte aber auch Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses eintritt.
Dies kann zu einer Nachhaftung des Betriebserwerbers für Altverbindlichkeiten führen. Der Betriebserwerber hat bei fehlerhafter Gestaltung das Risiko, dass Kündigungen wegen des Betriebsübergangs unwirksam sind. Mithin besteht das Risiko, dass diejenigen Arbeitnehmer,  die vorher im Unternehmen beschäftigt waren, bei Übertragung von wesentlichen Teilen des Unternehmens vom Erwerber mit Erfolg fortbeschäftigt werden wollen. 
Vertragsänderung nach Betriebsübergang
§ 613 a BGB hindert Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer nicht, nach einem Betriebsübergang einzelvertraglich die mit dem Betriebsveräußerer vereinbarte Vergütung abzusenken. Eine solche Vereinbarung bedarf keines sie rechtfertigenden Sachgrundes.
Beispiel: Die Klägerin war als Verkäuferin bei einer Handelsgesellschaft beschäftigt. Sie bezog monatlich ein Grundgehalt sowie eine Zulage. Das Arbeitsverhältnis ging im Wege des Betriebsübergangs auf die Erwerberin über. Die Parteien vereinbarten danach, das Entgelt unter Wegfall der Funktionszulage auf das bei der Beklagten tariflich geregelte Monatsentgelt abzusenken. Als Ausgleich erhielt die Klägerin eine Einmalzahlung.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Änderungsvereinbarung geltend gemacht und Fortzahlung der mit dem Betriebsveräußerer vereinbarten Vergütung gefordert.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Die Revision der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben, denn die nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses vereinbarte Neuregelung der Vergütung ist wirksam.
Pressemitteilung Nr. 79/07  zum Urteil Bundesarbeitsgericht vom 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Vorinstanz: LAG Brandenburg, Urteil vom 5. September 2006 - 1 Sa 219/06 -
Verzicht auf Lohnansprüche, um einen Betriebsübergang zu ermöglichen
Ein Erlassvertrag, mit dem die Parteien eines Arbeitsverhältnisses den Verzicht auf rückständige Vergütung für den Fall vereinbaren, dass es zu einem Übergang des Betriebs auf einen Dritten kommt, verstößt gegen zwingendes Gesetzesrecht und ist unwirksam.
Beispiel: Die Klägerin arbeitete seit 1998 für den Beklagten als Erzieherin. Der Beklagte erfüllte die vertraglichen Ansprüche der Klägerin auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr. Im Frühjahr 2005 informierte der Beklagte die Klägerin und die anderen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe tätigen Arbeitnehmer darüber, dass dieser Bereich zum 1. April 2005 von einem anderen Träger übernommen werde und die Arbeitsverhältnisse auf diesen übergehen sollten. Die Übernahme werde aber nur erfolgen, wenn die Mitarbeiter auf alle offenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldansprüche verzichteten. Die Insolvenz sein ansonsten nicht zu vermeiden und in der Folge der Arbeitsplatzverlust für alle.  Die Klägerin hat auf Grund dieses Drucks schriftlich auf ihre Ansprüche auf Abgeltung des rückständigen Urlaubs- und Weihnachtsgeldansprüche verzichtet. Der Verzicht sollte jedoch unwirksam sein, wenn der Beschäftigungsbereich nicht bis zum Jahresende 2005 auf einen bestimmten anderen Träger der Sozialarbeit übergegangen sein sollte. Der Betriebsübergang fand wie vorgesehen zum 1. April 2005 statt.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten rückständiges Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von mehr als 1.700,00 Euro brutto, auf das sie mit dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag verzichtet hatte. Diesen Verzicht hat sie für unwirksam gehalten. Die Klage war in allen drei Instanzen erfolgreich. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat entschieden, dass der zwischen den Parteien geschlossene Erlassvertrag nichtig ist, weil er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB). Bei einem Betriebsübergang schreibt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend vor, dass der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Diese Vorschrift darf nicht abbedungen oder umgangen werden. Aus der Bedingung des Erlassvertrages ergibt sich, dass für ihn der geplante Betriebsübergang Anlass und entscheidender Grund war. Damit stellt er eine unzulässige Umgehung des zwingenden Gesetzesrechtes dar.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 27. März 2007 - 7 Sa 308/06 -
Gestaltungsmöglichkeiten für die Praxis
Wenn ein Investor ein Unternehmen, das sich in der Krise befindet, übernehmen will, kann die vollständige Übernahme der Arbeitsverhältnisse eine Sanierung unmöglich machen.
In der Praxis gibt es mehrere Modelle, die Sanierung ermöglichen sollen:
a) Beschäftigungsgesellschaft / Transfergesellschaft
Die Beschäftigungsgesellschaft bietet die Möglichkeit, das Eintreten der Folgen des § 613a BGB zu verhindern, indem von vornherein nur ein Unternehmen übergeht, in dem keine bzw. nur eine geringer Zahl von Arbeitnehmers beschäftigt werden zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs.
Eine Beschäftigungsgesellschaft wird eingeschaltet, die bereit ist, mit Arbeitnehmern, die in diese Beschäftigungsgesellschaft wechseln wollen, zeitlich befristete Anstellungsverträge zu schließen. Die Anstellungsverträge haben eine Laufzeit von bis zu zwölf Monaten. Sie dienen nicht der weiteren Tätigkeit im Produktionsprozess sondern der Vermittlung der Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt und der Qualifizierung, z.B Bewerbungstraining.
In den Anstellungsverträgen wird in der Regel Kurzarbeit "null" vereinbart, die dann der Arbeitsagentur für Arbeit angezeigt werden. Der Arbeitnehmer scheidet aus dem Unternehmen aus. Damit wird für einen Betriebserwerber die Anzahl der Mitarbeiter verringert. Um das Ziel zu erreichen, wird ein sogenannter dreiseitiger Vertrag geschlossen.
Die Übernahme von Arbeitnehmern aus einer Transfergesellschaft kann mit Risiken behaftet sein, wenn die Transfergesellschaft nur zur Umgehung der Folgen des § 613 a BGB dient und der Übernehmer bereits vorher feststand, vgl. BAG vom 25.10.2012 8 AZR 572/11.
b) Erwerbermodell / Erwerberkonzept
Im Vordergrund steht das Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs.4 BGB.
Gemäß § 613a Abs.4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen  Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Überganges des Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam.  Das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen (z.B. verhaltens- oder personenbedingt) ist davon nicht betroffen. Aber Kündigungen, deren wesentliche Ursache der beabsichtigte Betriebsübergang ist, sind unwirksam.
Eine Kündigung eines Betriebsveräußerers auf Grund eines Erwerberkonzepts verstößt nicht gegen § 613a Abs.4 BGB. Voraussetzung ist, dass ein verbindliches Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. Damit besteht die Chance, auch innerhalb eines Insolvenzverfahrens eine übertragende Sanierung zu ermöglichen.
c) Vorteile dieser Modelle für Arbeitnehmer: