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Insolvenzverschleppungshaftung
GmbHG §§ 64 I, 84 I Nr. 2; BGB § 823 II

Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht wird regelmäßig verfolgt und auch bestraft:

1. Die Verschleppung führt bei auch nur fahrlässiger Verkennung der Überschuldung zur Strafbarkeit, § 84 GmbHG.

2. Die durch das Urteil BGHZ 126,182 eingeleitete Verschärfung der Insolvenzverschleppungshaftung (keine Begrenzung auf den Quotenschaden) hat im eröffneten Insolvenzverfahren keine Verbesserung, das nachfolgende Urteil BGHZ 138, 211 eine Verschlechterung der Rechtsverfolgung für den Insolvenzverwalter mit sich gebracht . Neugläubiger müssen danach ihren Quotenschaden und ihren Ausfall selbst geltend machen. § 92 InsO ist durch dieses Urteil weitgehend entwertet.

3. Zahlungen, die während der Insolvenzverschleppung geleistet werden, müssen aufgrund der §§ 93 AktG, 64 Abs. 2 GmbhG, 130 a Abs. 3 HGB vom Vorstand bzw. den Geschäftsführern erstattet werden.
 
4. Die Einziehung von Kundenchecks über ein debitorisches Konto stellt eine verbotene Zahlung dar ( BGHZ 143, 184 ).


5. Die Zahlungen sind ungekürzt an die Masse zu erstatten ( BGHZ 146, 264 ). Der Haftende kann sich gegenüber der Haftung auch nicht darauf berufen, dass der Insolvenzverwalter sich die Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung in die Masse zurückholen könne bzw. daß er dies versäumt habe ( BGHZ 131, 325 ).

6. Der Geschäftsführer einer Muttergesellschaft haftet selbst dann, wenn  er im Zuge einer umsatz- und gewerbesteuerlichen Organschaft die von der Tochtergesellschaft eigens für die Steuerzahlungen zur Vergütung gestellten Beträge genau für das verwendet, wofür er sie bekommen hat, nämlich für Steuerzahlungen an das Finanzamt.

7. Bei dem Vorwurf der Verletzung der Insolvenzantragspflicht müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt der Insolvenzantragsverschleppung.  

8. Eine Neugläubigerin, die ihre Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht erworben hat, ist nicht auf die Geltendmachung eines Quotenschadens beschränkt.  

9. Beim Neugläubigerschaden bestimmt sich der Schaden nicht nach einem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag, sondern nach einem zu schätzenden Durchschnittsbetrag des durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens, der dann vom Endsaldo zum Tag der Insolvenzantragstellung abzuziehen ist. OLG Koblenz, 9.12.2010.



20.10.2018 Die Lohnsteuerfalle/ Haftung des Geschäftsführers für Lohnsteuern ua. nach Eintritt der Insolvenzeife
Information

Eine Firma befindet sich in Zahlungsschwierigkeiten.
Ein Auftraggeber und Schuldner hat eine hohe Rechnung nicht pünktlich bezahlt- auf Grund dieses Ausfalls kann der Geschäftsführer die Löhne. Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer nicht pünktlich bezahlen.

Es besteht eine akute Krisensituation.

Fragen, die sich stellen:

Darf der Geschäftsführer die Löhne bezahlen, wenn die Mitarbeiter auf Zahlung drängen?
Muss er dann gleichzeitzig die Lohnsteuer abführen und die SV- Beiträge bezahlen?
Muss er das vorhandene Geld aufteilen?
Darf der Geschäftsführer überhaupt noch Zahlungen vornehmen?
Droht die persönliche Haftung des Geschäftsführers wenn er zahlt bzw nicht zahlt?

Wesentliche Pflicht des Geschäftsführers:

Der Geschäftsführer  muss immer prüfen, ob seine Gesellschaft zahlungsfähig ist- das heißt ob die fälligen Verbindlichkeiten auch bezahlt werden können.

Er kann bei Liquiditätsstockung versuchen, neue liquide Mittel zu beschaffen- sei es durch Aufnahme von Darlehn oder durch das Verkaufen von Anlage- oder Umlaufvermögen.

Er kann sich um die Stundung der Forderungen bei den Gläubigern bemühen.

Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs hat der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaftg (GmbH, GmbH & CoKG, AG)

3 Wochen Zeit die Zahlungskrise zu beseitigen.

Wenn dies scheitert, liegt Zahlungsunfähigkeit vor und der Geschäftsführer muss einen Insolvenzantrag stellen.

Wenn er den Antrag gestellt hat, ist der Geschäftsführer nicht von seinen Pflichten entbunden.

Nehmen wir an, der Geschäftsführer erkennt einen Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit) und bereitet den Insolvenzantrag vor.

Die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer sind fällig.

Der Geschäftsführer reicht den Insolvenzantrag ein- es wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt.

Der Geschäftsführer darf nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts - wie üblich in solchen Fällen- nicht mehr über das Gesellschaftsvermögen verfügen ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters.

Die entscheidenden Fragen im Zusammenhang mit Lohnsteuer und den SV-Beiträgen:

Darf der Geschäftsführer vor dem Insolvenzantrag noch die Zahlungen an die Sozialkassen und das Finanzamt leisten oder muss er die Mittel zurückhalten ?

Haftet der Geschäftsführer persönlich, wenn die Lohnsteuern nicht bezahlt werden- wenn ja, gibt es Möglichkeiten der Haftung für nicht bezahlte Lohnsteuern zu entgehen?

Dazu Folgendes:

I. Haftung gegenüber dem Finanzamt

Gemäß § 191 Abs.1 AO kann derjenige durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet.

Nach § 69 AO in Verbindung mit §§ 34, 35 Abgabenordnung (AO) haften die gesetzlichen Vertreter - also bei der GmbH die Geschäftsführer - soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fährlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden.

Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge (§ 69 Satz 2 AO).

Der Geschäftsführer muss die steuerlichen Pflichten erfüllen (§ 34 Abs.1 AO).

Grob fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.

Vom Geschäftsführer einer GmbH wird die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs.1 GmbHG) abverlangt.

Die Nichtentrichtung fälliger Steuern stellt regelmäßig eines solche grobe Fahrlässigkeit dar.

Sind die vorhanden liquiden Mittel nicht ausreichend, die Löhne und die Steuern zu 100 Prozent zu bezahlen, darf der Geschäftsführer die Löhne und die darauf anfallende Lohnsteuer notfalls nur unter anteiliger Kürzung bezahlen, vgl. BFH Urteil vom 9.1.1990, BFH/NV S. 412.
Wenn nach Insolvenzantrag ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wurde, glauben viele Geschäftsführer, dass ab jetzt die Verantwortung auf den vorläufigen Verwalter übergeht und sie keine Zahlungen mehr leisten müssen.

Sie glauben, dass nach der Einsetzung des vorläufigen Verwalters eine persönliche Haftung für die Steuern nicht mehr möglich ist. Das ist leider falsch gedacht.

Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass der Geschäftsführer zur Erfüllung seiner steuerlichen Pflicht nicht durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt gehindert ist.

Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters steht der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers der in Insolvenz geratenen GmbH nicht entgegen (Senatsurteil vom 16. Mai 2017 VII R 25/16, BFHE 257, 515, BStB II 2017, 934).

Denn im Fall der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim gesetzlichen Vertreter der GmbH (MünchKommInsO/Haarmeyer, 3. Aufl., § 22 Rz 133, 184).

Der vorläufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt ist kein Vermögensverwalter i.S. des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO.

Der GmbH-Geschäftsführer wird durch den vorläufigen Insolvenzverwalter aus seiner Pflichtenstellung also nicht verdrängt.

Ein Dilemma.

Was soll/kann man hier tun?

Die Beratung durch einen Fachanwalt wäre dringend ratsam.Er kann Wege aufzeigen und deren Folgen und dann den Weg vorschlagen, der weder strafbar ist, noch zu einer persönlichen Haftung führt.Dies kann man aber nur präventiv machen und nicht wenn das "Kind schon in den Brunnen gefallen ist". Dann gibt es nur noch Schadensbegrenzung.

II. Haftung gegenüber dem Insolvenzverwalter und strafrechtliche Verantwortlichkeit

Der Geschäftsführer erfüllt mit der Nichtabführung der laufenden Steuer den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit und macht sich persönlich ersatzpflichtig.

Es besteht der Interessenkonflikt zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht gemäß § 64 S.1 GmbHG und der Erfüllung der steuerlichen Abführungspflicht.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 25. 1. 2011 - II ZR 196/ 09 die Klage des Insolvenzverwalters gegen den Geschäftsführer auf Ersatz gemäß § 64 S.1 GmbHG abgewiesen, soweit sie auf Ersatz der Zahlung an das Finanzamt gerichtet war. Die Zahlung war mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftleiters vereinbar im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG.

 Wenn der Geschäftsführer einer GmbH - auch nach Eintritt der Insolvenzreife - fällige Umsatzsteuer und Umsatzsteuervorauszahlungen, ebenso wie einbehaltene Lohnsteuer, nicht an das Finanzamt abführt, begeht er eine mit einer Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO i. V. m. § 41a Abs.1 Satz1 Nr 2., § 38 Abs.3 Satz 1 EStG und setzt sich außerdem der persönlichen Haftung gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO aus (vgl. BFH, Urteil vom 27. Februar 2007 - VII R 67/05, ZIP 2007, 1604 Rn. 16 ff. ua.)

Die dadurch bewirkte Pflichtenkollision bewirkt, dass die Zahlung von Umsatz- oder Lohnsteuer als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar anzusehen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 11f.; Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Rn.16. 

Dies bezieht sich nicht nur auf laufende, erst nach Eintritt der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen, sondern auch auf Steuerrückstände.

Zwar erfüllt der Geschäftsführer schon mit der Nichtabführung der laufenden Steuer den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit und macht sich persönlich ersatzpflichtig.

Dennoch besteht der Interessenkonflikt zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht aus § 64 S.11 GmbHG und der Erfüllung der steuerlichen Abführungspflicht fort.

Zum einen ist die freiwillige Nachzahlung der Steuer ein Umstand, der bei der Verhängung und Bemessung der Geldbuße zugunsten des Geschäftsführers zu berücksichtigen ist.

Zum anderen entfällt mit der Nachzahlung auch die persönliche Haftung des Geschäftsführers.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, wegen des Zahlungsverbots auf die Möglichkeit zu verzichten, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Ordnungswidrigkeitsverfahrens oder jedenfalls für die Verhängung einer geringeren Geldbuße zu schaffen und sich von der persönlichen Haftung für die Steuerschuld zu befreien.

Die Nichtabführung der Steuer ist ein Dauerdelikt, das bei Fälligkeit zwar vollendet, aber erst bei Erlöschen der Abführungspflicht beendet ist (vgl. KG, Beschluss vom 22. September 1997 - 2 Ss 250/ 97, juris Rn. 15; Göhler/ Gürtler, OWiG, 15. Aufl., Rn. 17 vor § 19).

Daher geht es bei der nachträglichen Abführung der Steuer nicht nur um Schadenswiedergutmachung, sondern um die Erfüllung der mit einer Geldbuße bewehrten Pflicht.

Die Rechtsprechung ist in einem stetigem Wandel- die Ausführungen unter I. zeigen der Rechtsprechungsstand von 2017, die Ausführungen unter II. zeigen nicht den aktuellsten Rechtsprechungsstand.

Diesen können wir Ihnen im Rahmen Ihrer Fallberatung gerne erläutern und Handlungsalternativen aufzeigen, wie Sie die zivil- und strafrechtliche Haftung vermeiden können.

Wir stehen Ihnen für eine qualifizierte Hilfe gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (DIU)

Dresden, Glashütterstraße 101 a
Kulzer@pkl.com
www.pkl.com

0351 8110233

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht
03.10.2018 Wer hilft Escher? Ein Fachanwalt für Insolvenzrecht zeigt Wege.
Information I. Fall Escher oder
wer hilft Escher?


Der Fernsehmoderator  Peter Escher moderierte zwei TV-Sendungen
"Ein Fall für Escher und  "Escher hilft" mit 850 Ausgaben und erreichte damit insgesamt 500 Millionen Zuschauer.

Er löste 1000 Fälle.

Es wehrten sich im Laufe der Sendungen zahlreiche  in den Sendungen kritisierte Unternehmen.
Es gab Gerichtsverhandlungen.
Die Produzenten der Serie hatten hohe Gerichts- und Anwaltskosten- teilweise Strafen zu zahlen.

Als Lösung änderte die Produktionsfirma das Format und anonymisierte die Fälle.

Das fanden die Zuschauer aber nicht mehr so spannend und es sanken die Einschaltquoten.

Die Produzenten entschieden sich dann für eine "Aus" der Sendung.
Herr Escher musste sich etwas neues suchen.

Herr Escher sah dann seine Zukunft online.
Er gründete mit einem Partner die "Escher hilft GmbH".
Er sollte den kreativ journalistischen Teil erledigen, der andere Partner den juristischen und kaufmännischen Bereich.

Doch dies scheiterte.

Escher sagte zum  Grund des Scheiterns
"Mein großer Fehler war, dass ich meinem Geschäftspartner zu sehr vertraut und die Geschäfte nicht kontrolliert habe" vgl SZ vom 27.09.2018 Seite 6.

Die Schieflage erkannten sie zu spät und mussten Insolvenz anmelden.

Für die Schulden mussten beide Partner auf Grund von Bürgschaften persönlich haften.

Einen Teil dieser Schulden konnte er bisher abbauen.

Er hat kein Insolvenzverfahren eingeleitet.

Er muss daher die Schulden voll zurückzahlen, einschließlich aller Zinsen.

Escher sagte: Lieber gesund und mit Schulden als krank und reich.

Als  Fachanwalt für Insolvenzrecht hätte ich einen anderen Weg vorgeschlagen:

Für redliche Schuldner- das heißt für Schuldner die nicht vorsätzlich Gläubiger geschädigt haben, sieht die Insolvenzordnung eine
  • neue Chance zur schuldenfreien Existenz
  • Möglichkeiten der vorzeitigen Restschuldbefreiung vor.

Man muss dann nicht bis ins Alter- oft ohne Chance auf Befriedigung aller Gläubiger  bezahlen, sondern nur für einen bestimmten Zeitraum- akltuell sind dies 5 Jahre, wenn man die Kosten eines Insolvenzverfahrens aufbringen kann.
Möglich ist aber auch eine weitere Abkürzung des Verfahrens, wenn man einen Plan zur Schuldenregulierung hat, der von den Gläubigern angenommen wird.

So kann beispielsweise ein Verfahren nach 2 Jahren beendet werden und die Gläubiger erhalten eine Quote auf ihre Forderungen.

Ein Fachanwalt für Insolvenzrecht lohnt sich also
  • zur Prävention und Vorsorge
  • zur 'Vermeidung von Insolvenzen
  • als Begleitung ins Insolvenzverfahren
  • als Hilfe zur vorzeitigen Schuldenregulierung und Sanierung innerhalb eines eingeleiteten Insovlenzverfahrens.

II. Der Fall Maxfiled (Geschäftsführer Herr Pooth- Ehemann von Verona Feldbusch)

 Insolvenzgericht Düsseldorf - Insolvenzverfahren Maxfield
Insolvenzverwalter RA Bremen
Geschäftführer und Gesellschafter: Franjo Pooth (Verona Feldbusch`s Ehemann).
461 Gläubiger fordern: 27 Millionen Euro. Voraussichtliche Quote: 0,37 %

Besonderheiten:

1. Forderungen in Millionenhöhe
Zwei Banken haben Ansprüche in Millionenhöhe gegen Herrn Pooth persönlich geltend gemacht

2. Insolenzverschleppung
Nach den bisherigen Ermittlungen des Insolvenzverwalters RA Bremen lag bei der Firma Maxfield bereits Mitte 2007 ein Insolvenzgrund vor- es hätte also innerhalb der Insolvenzantragsfrist von 3 Wochen das Insolvenzverfahren eingeleitet werden müssen.

Der Insolvenzantrag sei aber erst Monate später eingereicht worden.

Damit läge unter Umständen eine Insolvenzverschleppung vor.

Dies bewirke auch eine mögliche persönliche Haftung. Möglicherweise hat sich die Düsseldorfer Sparkasse in der Krise zusätzlich besichert. Eine Insolvenzanfechtung gegen die Bank wird derzeit geprüft.

3 .Strafrechtliche Ermittlungen
Gegen Herrn Franjo Pooth wurde wegen Insolvenzverschleppung und wegen Bestechung ermittelt. Herr Pooth soll sich Kredite mit teuren Geschenken an Bankmanager erschlichen haben.

Der Chef und ein Vorstand der Düsseldorfer Sparkasse wurden außerordentlich gekündigt.


Was zeigen die  Beispiele?

 Jedes Unternehmen/Unternehmer kann durch Marktverschiebungen, Managementfehler oder Schicksalsschläge in eine Schieflage geraten.

Qualifizierte Hilfe in und aus der Krise ist erforderlich.      
Profis sind als Berater erforderlich - z.B. Fachanwälte für Insolvenzrecht.

    

Ich empfehle:

1. Haftpflichtversicherung
für Geschäftsführer abschließen als Schutz vor fahrlässigen Pflichtverletzungen

2. Rechtzeitige Hilfe
von Insolvenzrechtsspezialisten zur Prüfung einer Insolvenzreife und von Sanierungschancen und zur Hilfe

3. Rechtzeitige Insolvenzantragstellung
soweit ein Insolvenzgrund vorliegt (dann besteht auch die Pflicht zur Insolvenzeinleitung)

4. Nutzung aller Sanierungswerkzeuge
innerhalb des eingeleiteten Iinsolvenzverfahrens (Insolvenzgeld, Eigenverwaltung, Wahlrecht bei ungünstigen Verträgen,  Insolvenzplan ua.)

5. Keine  Angst
vor einem Insolvenzverfahren- die Insolvenzordnung bietet viele Chancen zum Erbalt des Unternehmens und zur Sanierung.

Hemrann Kulzer MBA
Fachanwalt für InsolvenzrechtFachanwalt für Handels- und GesellschaftsrechtWirtschaftsmediator
Dresden
Glashütterstraße 101 a01097 Dresden
'Tel. 0351  8110233
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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA(EHS Dresden), Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, Mediator (DIU)
04.08.2014 Notwendige Verteidigung des Geschäftsführers gegenüber Insolvenzverwalter
Information Der Bundesgerichtshof (BGH) beschäftigte sich im Urteil vom 19. Nov. 2013 , AZ II ZR 229/11 mit der Klage eines Insolvenzverwalters gegen die Geschäftsführerin einer GmbH wegen Insolvenzverschleppungshaftung.

Die Gesellschaft betrieb eine Modeboutique, die seit 2004 einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auswies.

Die GmbH war spätestes seit 31.12.2007 überschuldet.

2008 bezahlte die Geschäftsführerin noch insgesamt Rechnungen im Umfange rund 90.000 Euro. 

Die GmbH führte den Geschäftsbetrieb bis Dezember 2008 fort, bevor die Insolvenz eingeleitet wurde. .

Die Zahlungen nach dem 31.12.2007 forderte der Insolvenzverwalter von dem Geschäftsführer zurück.

Er klagte gegen den Geschäftsführer auf Rückzahlung von 90.000 Euro.

Problematisch war im Prozess auf welche Art und Weise der beklagte Geschäftsführer beweisen muss, dass es noch stille Reserven oder sonstige Vermögenswerte in der GmbH gab, die den Anspruch des Insolvenzverwalters entkräften könnten.

Dazu der Leitsatz des Bundesgerichshofs:

“Hat der Insolvenzverwalter durch Vorlage einer Handelsbilanz und den Vortrag, dass keine stillen Reserven sowie aus der Bilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte vorhanden sind, die Überschuldung einer GmbH dargelegt, genügt der wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch genommene Geschäftsführer seiner sekundären Darlegungslast nicht, wenn er lediglich von der Handelsbilanz abweichende Werte behauptet. Der in Anspruch genommene Geschäftsführer hat vielmehr substantiiert zu etwaigen stillen Reserven oder in der Bilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen.”

 

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Verfasser: 
28.06.2014 Aufsichtsrat der GmbH haftet eingeschränkt bei Insolvenzverschleppung
Information Haftet der GmbH-Aufsichtsrat persönlich bei Insolvenzverschleppung?

Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei der GmbH ist nicht zwingend, es sei denn Sondergesetze zum Schutz von Mitbestimmungs- oder Publikumsrechten schreiben die Einrichtung eines Aufsichtsrats vor.
Der freiwillig eingerichtete Aufsichtsrat nennt sich „fakultativer Aufsichtsrat“.

Fraglich ist, ob der fakultative Aufsichtsrat persönlich haftet, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH noch verbotene Zahlungen im Sinne des § 64 GmbH geleistet und der Aufsichtsrat -in Kenntnis der Zahlungen- dies zugelassen hat?
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.09.2010, Az. II ZR 78/09, im Hinblick auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG (neu: § 15a InsO) entschieden:
Eine Haftung der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH nach § 93 Abs. 2, § 116 Satz 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG kommt nur dann in Betracht, wenn der Gesellschaft selbst ein Schaden entstanden ist. Daran fehlt es in der Regel bei Zahlungen, die unter Verstoß gegen § 64 Satz 1 GmbHG nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Durch solche verbotswidrigen Zahlungen werden regelmäßig allein die Insolvenzgläubiger geschädigt, während der Gesellschaft selbst kein Schaden entsteht.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. September 2010 II ZR 78/09 schränkt daher die persönliche Haftung stark ein.

Einzelheiten:
1. Pflichten des fakultativen Aufsichtsrats
Auch der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH hat die Pflicht, die Rechtsmäßigkeit des Handelns der Geschäftsleitung und daher auch den Eintritt der Insolvenzreife und das damit einhergehende Zahlungsverbot des Geschäftsführers zu überwachen.

2. Grundsätze der Haftung
Auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH lassen sich die strengen Grundsätze der Haftung für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft nicht uneingeschränkt übertragen.

3. Rechtsfolgen eines Verstoßes
Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Pflicht des Aufsichtsrats sind im GmbH-Gesetz (GmbHG) anders geregelt als im Aktiengesetz (AktG).

4. Gilt § 93 AktG?
§ 52 Abs.1 GmbHG verweist auf die Regelungen im AktG nur mit der ausdrücklichen Einschränkung, dass für den fakultativen Aufsichtsrat § 93 Abs.3 AktG nicht gelten soll.
Für eine persönliche Haftung des fakultativen Aufsichtsrats fehlt daher die in § 93 Abs.3 AktG angeordnete Gleichstellung des Zahlungsabflusses mit einem Schaden der Gesellschaft.

5. Persönliche Haftung bei eigenem Schaden
Eine persönliche Haftung des Aufsichtsrats kommt nur dann in Betracht, wenn durch die Zahlung der Gesellschaft ein eigener Schaden entstanden ist. Die persönliche Haftung des Aufsichtsrats kommt also nicht in Betracht, wenn die Zahlung - wie im Normalfall- nur zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden gesellschaftsfremder Gläubiger führt.

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Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handel- und Gesellschaftsrecht


Link: Haftung des Aufsichtsrats:
https://www.mittelstand-plus.de/html/download/beiratshaftung.pdf
insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
01.07.2007 Trotz Insolvenzreife kein Verschulden bei Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung
Information AktG §§ 92 Abs. 2, Abs. 3; 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6; GmbHG § 64 Abs. 2 Trotz Insolvenzreife kein Verschulden bei Abführung von Lohnsteuer und der Arbeitnehmeranteile zu Sozialversicherung und: wann wird die Insolvenzantragspflicht verletzt? Ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial-oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt, handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 92 Abs.3 AktG oder 64 Abs.2 GmbH der Gesellschaft erstattungspflichtig( insoweit Aufgabe von BGH, Urt.v. 8 Januar 2002 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Urt. v. 18. April 2005 II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026. Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Anwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrages absieht. insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Fachanwalt
28.10.2005 Insolvenzverschleppungshaftung des GmbH- Geschäftsführers und des Teilnehmers
Information BGB §§ 823 II, 826, 830 II; GmbHG §§ 13 II, 64 I , 84 I Nr. 2 ; StGB § 27

1. Die Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers einer GmbH aus §§ 823 BGB, § 64 I GmbHG erstreckt sich - neben dem Ersatz des Quotenschadens - nur auf den Vertrauensschaden, der einem Neugläubiger dadurch entsteht, dass er der aktuell insolvenzreifen GmbH Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt ( BGHZ 126,181 = NJW 1994, 2220).

2. Der Teilnehmer einer Insolvenzverschleppung haftet aus §§ 823 II, 830 II BGB, 64 I 84 I Nr. 2 GmbHG nicht auf Neugläubigerschäden, welche ohne Wissen durch Handlungen des Geschäftsführers in der Phase der Insolvenzverschleppung verursacht werden. Für einen sogenannten "Exzess"der Haupttäters haftet der Teilnehmer weder strafrechtlich noch zivilrechtlich.

3. Die Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kann im laufenden Insolvenzverfahren nicht von einzelnen Gläubigern, sondern nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

4. Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung

Kurzsachverhalt:

Der Kläger war geschäftsführender Gesellschafter der G-GmbH, die sich im Wesentlichen mit der Vermittlung kommunaler Schuldscheindarlehn beschäftigte.
Dazu wurde der langfristige Finanzierungsbedarf von Kommunen durch die Vermittlung von institutionellen Kapitalgebern gedeckt.

Im März 88 verkaufte der Kl. seine Geschäftsanteile an seinen bisherigen Prokuristen, der dann Geschäftsführer wurde.

Ab 89 gab es bei der G-GmbH Verluste und einen Fehlbetrag von 45,5 Mio DM.
Der Wirtschaftsprüfer wies auf eine ungünstige Ertragsprognose hin.
Dennoch meldete der Geschäftsführer nicht Insolvenz an, da er eine günstigere Zinsentwicklung erhoffte.

Im November 94 veranlasst der Geschäftsführer ohne Wissen des Kl. betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus Schuldscheindarlehn.

Die Beklagte erwarb gegen Zahlung von 183 Mio DM nicht existente Darlehnsforderungen.

Die G-GmbH ging nach Aufdeckung ihrer Machenschaften in Konkurs.

Im vorliegenden Rechtsstreit nahm die Beklagte den Kläger mit einer Widerklage auf Ersatz eines Teils ihres Schadens aus den betrügerischen Doppelabtretungen der G-GmbH in Höhe von 10 Mio DM in Anspruch.

Aus den Gründen:

zu 4.
Objektiv muss die Beihilfehandlung zwar nicht für den Taterfolg ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt haben ( vgl. Tröndle/Fischer StGB, 52. Auflage., § 27 Rdnr. 2 ff. ).

In subjektiver Hinsicht ist im Fall des § 64 I GmbHG neben einem entsprechenden Vorsatz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, dass der Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig unterlässt ( Senat, BGHZ 75, 96 = NJW 1997, 1823 ).

BGH, Urt. v. 25.7.2005 - II ZR 390/03  ( OLG München ) NZI Heft 1 S. 58 ff. ;  NJW 43/2005 S. 3137 ff.
 
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht

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