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Insolvenzrecht A bis Z
Unentgeltliche Leistung / Unentgeltlichkeit / Schenkungsanfechtung
Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ( § 134 Abs. 1 InsO ).
1. Normzweck
Freigiebige Zuwendungen, die der spätere Gemeinschuldner gemacht hat, sollen zugunsten der Insolvenzgläubiger rückgängig gemacht werden.
Es gilt der römische Grundsatz, dass der unentgeltliche Erwerb weniger schutzwürdig ist, als der entgeltliche.
2. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Leistung
Jede Rechtshandlung, also Übertragung, Belastung, Aufhebung, Gebrauchsüberlassung, Klageverzicht, Anerkenntnis
b) Der Schuldner muss Handelnder sein
Nur diejenigen Rechtshandlungen können angefochten werden, die der Schuldner selbst vorgenommen, oder an denen er zumindest mitgewirkt hat. Es besteht kein Grund, den Anwendungsbereich des § 134 InsO auch auf Handlungen auszudehnen, in denen der Gemeinschuldner nicht selbst gehandelt hat, vgl Nerlich § 134 Rdnr. 36 (a.A.MünchKomm).
c) Unentgeltlichkeit
Im objektiven Sinne setzt eine unentgeltliche Verfügung voraus, dass ein Vermögenswert zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass der Empfänger ein ausgleichende Gegenleistung an den Schuldner (oder mit dessen Einwilligung an einen Dritten) erbringt, BGHZ 113, 99, 101; BGH,  ZIP 1193, 1170, 1173; BGH ZIP 1992, 1089, 1091 ff. EWIR, 1992, 841; BGH, ZIP 2004, 957, 960.
Jeder wirtschaftliche Vorteil oder jedes wirtschaftliche Interesse, das der Schuldner durch die Leistung erlangt, steht der Annahme der Unentgeltlichkeit entgegen, vgl. Nehrlich § 143, Rd.10.
Nach ganz h.M. kann nicht allein auf die objektiven Verhältnisse abgestellt werden. Zum Schutz der Gläubiger ist aber der Einfluss subjektiver Wertungen im Zusammenhang mit der Prüfung der Unentgeltlichkeit beschränkt, BGH 113, 99, 103; ZIP 2004, 957, 960; ZIP 2005, 767, 768.
d) mittelbare Gläubigerbenachteiligung genügt
e) Sonderfall Verzicht
Auch in der Aufgabe eines Rechts z.B Verzicht oder einem Erlaß einer Forderung (§ 397 Abs. 1 BGB) kann eine unentgeltliche Verfügung liegen.
f) Beweislast: für die unentgeltliche Leistung und die Benachteiligung der Gläubiger trägt der Insolvenzverwalter die Beweislast, vgl BGH NJW 1955, 20
3.Unentgeltiche Leistungen spielen auch im Insolvenzverfahren der Phönix Kapitalanlagen GmbH eine Rolle. Dort wurden Scheingewinne ausgezahlt, die vom Insolvenzverwalter angefochten werden.
Die Anfechtung wird gestützt auf nachfolgende Entscheidung des Bundesgerichtshof: BGH, Urt. v. 29. November 1990  – IX ZR 29/90
Einseitige Vorstellungen des Gemeinschuldners über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu einer von ihm erbrachten Zuwendung stehen, vermögen eine Entgeltlichkeit dieser Zuwendung nicht zu begründen.
Das Landgericht hat eine Entgeltlichkeit u.a. deshalb bejaht, weil die Auszahlungen der »Gewinne« dazu gedient hätten, das betrügerische Vorgehen der Gemeinschuldnerin solange wie möglich zu verdecken und weitere Betrugsopfer zu finden oder von den bereits Betrogenen weitere Einschüsse zu erschwindeln. Die Zuwendungen hätten mithin im wirtschaftlichen Interesse der Gemeinschuldnerin gelegen.
Diese Erwägungen hat das Berufungsgericht mit Recht nicht aufgegriffen. Daß ein (beliebiges) wirtschaftliches Interesse zur Bejahung der Entgeltlichkeit einer Zuwendung ausreichen könne, läßt sich allenfalls der Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Sicherung fremder Verbindlichkeiten entnehmen (RG JW 1905, 442; 1913, 608, 609).

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu solchen Zuwendungen ist eine derart undifferenzierte Annahme nicht herzuleiten (BGH, Urt. v. 15. September 1982 - VIII ZR 264/81, WM 1983, 62 f.).
Im Streitfall ist das Interesse der Gemeinschuldnerin an der Verschleierung ihres rechtswidrigen Verhaltens nicht als Entgelt für die Zahlungen anzusehen.
Es handelt sich um einseitige Vorstellungen über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die in keinerlei rechtlicher Abhängigkeit zu den Zahlungen standen.
 Derartige Motivationen vermögen eine Entgeltlichkeit nicht zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai 1978 aaO; Johlke, EWiR § 32 KO 2/89, 1015, 1016).
Ein Vergleich, der die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen soll, enthält im Regelfall keine unentgeltliche Leistung, vgl. BGH, Urt. v. 9.11.2006 - IX ZR 285/03 ZInsO 24/2006 S. 1323 ff. 

Zum Begriff der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO vgl Dr. Gundlach ua in InVo 12/2004 S. 485 ff.


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