Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. August 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin). Gesellschafter der Schuldnerin waren die J. KG (Mehrheitsgesellschafterin; fortan: J. KG) und die M. Verwaltungs- und Beteiligungs GmbH (fortan: M. GmbH). Alleinige Kommanditistin der J. KG war die Beklagte. Geschäftsführer mit Einzelvertretungsbefugnis sowohl der Schuldnerin als auch der M. GmbH war der Ehemann der Beklagten, A. J. ; er war zugleich persönlich haftender Gesellschafter sowohl der J. KG als auch der M. GmbH.

Am 5. Dezember 2002 schloss die Schuldnerin mit der E. GmbH (fortan: E. ) einen Wärmelieferungsvertrag. Darin verpflichtete sich die E. , den Wohnungsbestand der Schuldnerin mit Wärme zur Raumheizung und zur Warmwasserbereitung zu beliefern. Der Vertrag enthielt Regelungen über die Berechnung des zu entrichtenden Wärmepreises. Die Vertragsdauer belief sich auf mindestens 20 Jahre. Am selben Tag schlossen die Vertragsparteien und die J. KG, die in der Vertragsurkunde neben der Schuldnerin als "Kunde" bezeichnet wird, einen mit "Sondervereinbarung" überschriebenen Vertrag.

Darin versprach die E. "als Gegenleistung" für die Verpflichtung des Kunden, Wärme für mindestens 20 Jahre ausschließlich von ihr zu beziehen, eine einmalige Zahlung von 490.840 € zuzüglich Umsatzsteuer.

Der Betrag war unter näher bestimmten Voraussetzungen in einer Summe zur Auszahlung fällig. Rechnerisch war er auf die 240 Monate der Mindestvertragslaufzeit zu verteilen. "Der Kunde" verpflichtete sich zur (gegebenenfalls anteiligen) Rückzahlung, falls der Wärmelieferungsvertrag aus Gründen, die er verursachte, nicht (oder nicht ganz) erfüllt wurde.

Die E. zahlte den vereinbarten Betrag zu treuen Händen an einen Notar, den sie von dem wesentlichen Inhalt beider Verträge unterrichtete. Diesem gegenüber erklärte sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 die "Freigabe". Sie ersuchte den Notar, den Betrag "entsprechend" auszukehren. Schon zuvor, nämlich mit Schreiben vom 12. Dezember 2002, hatte A. J. unter der Verwendung eines Briefbogens einer weiteren von ihm geführten Gesellschaft den Notar angewiesen, aus dem hinterlegten Guthaben einen Teilbetrag von 429.374 € auf ein näher bezeichnetes Konto der Beklagten zu überweisen. Dem entsprach der Notar am 30. Dezember 2002 im Wesentlichen.

Der Kläger hat von der Beklagten die Rückzahlung beider Beträge (insgesamt 429.359,31 €) aus Bereicherung sowie aus Insolvenzanfechtung begehrt. Das Landgericht hat dem Bereicherungsanspruch stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage aus beiden Rechtsgründen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren voll umfänglich weiter.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der von der Vorinstanz für begründet angesehene Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB scheitere gemäß § 814 BGB an der Kenntnis des Leistenden. Dem klägerischen Vorbringen sei zu entnehmen, dass A. J. als Geschäftsführer der Schuldnerin beide Beträge der Beklagten in dem Bewusstsein zugewandt habe, dass ein Zahlungsanspruch ihrerseits nicht bestehe.

Die Schenkungsanfechtung (§ 143 Abs. 1 in Verbindung mit § 134 Abs. 1 InsO) scheide ebenfalls aus. Beide Zahlungen fielen allerdings in den von § 134 InsO geschützten Zeitraum. Der Kläger habe jedoch die Unentgeltlichkeit nicht nachweisen können.

Lege man die Darstellung des Klägers zugrunde, liege ein Zwei-Personen-Verhältnis vor. Die Verfügung sei dann unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenüberstehe, dem Verfügenden also keine Gegenleistung zufließen solle. Eine solche werde auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Sie habe sich jedoch - nicht widerlegbar - auch damit verteidigt, die Leistung sei an die J. KG gerichtet gewesen und von ihr lediglich als Treuhänderin in Empfang genommen worden. Treffe dies zu, liege ein Drei-Personen-Verhältnis vor, bei dem es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf ankomme, ob der Zuwendungsempfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen gehabt habe. Nach Auffassung des Senats könne eine die Unentgeltlichkeit ausschließende Gegenleistung auch darin liegen, dass durch den Empfang der Leistung eine werthaltige Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten, hier der J. KG, erst begründet werde. Eine solche könne gemäß §§ 662, 667 BGB in der Verpflichtung der Beklagten bestanden haben, Zahlungseingänge weisungsgemäß zu verwenden oder herauszugeben. Die Parteien hätten sich bezüglich der umstrittenen Treuhandabrede auf den Zeugen A. J. berufen. Unter Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Mittel sei es dem Gericht nicht gelungen, dessen Vernehmung zu erreichen. Die hierdurch verbliebene Ungewissheit, ob die von der Beklagten behauptete Treuhandvereinbarung bestehe, gehe zu Lasten des Klägers, weil sie die Anfechtungsvoraussetzung der Unentgeltlichkeit betreffe. Andere Anfechtungstatbestände kämen nicht in Betracht.

II.

1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs der zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716 m.w.N.). Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, WM 2008, 2178, 2179 Rn. 9). Die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei der Schenkungsanfechtung (§ 134 InsO) stellt keine eindeutige Beschränkung dar, die den Senat daran hinderte, auch die bereicherungsrechtlichen Ansprüche zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008, aaO Rn. 9).

2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Da die Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, ist in der Sache selbst über die Revision des Klägers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist.

b) Die Verneinung des Anfechtungsanspruchs aus § 134 Abs. 1, § 143 InsO hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Zahlungsanspruch aus der Sondervereinbarung zum Wärmelieferungsvertrag vom 5. Dezember 2002 der Schuldnerin, der J. KG oder aber beiden Gesellschaften als Gesamtgläubigern (§ 428 Satz 1 BGB) zustand. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.

aa) War der Betrag allein der J. KG geschuldet oder war er von der E. jedenfalls auf eine solche Verbindlichkeit etwa als Maklerprovision gezahlt worden, sind der Schuldnerin mit der Zahlung auf das Anderkonto des Notars keine Mittel zugeflossen, über die A. J. als Geschäftsführer der Schuldnerin mit der Anweisung an den Notar, einen Teilbetrag auf das Konto der Beklagten zu überweisen, zu Lasten der künftigen Masse (§ 129 Abs. 1 InsO) verfügt haben könnte. Ein Anspruch des klagenden Insolvenzverwalters über das Vermögen der Schuldnerin aus Insolvenzanfechtung schiede dann grundsätzlich aus.

War das Zahlungsgeschehen in der Weise zu würdigen, dass A. J. den im Ergebnis der J. KG zustehenden Betrag zunächst dem Schuldnervermögen einverleibt hätte, um ihn dann - soweit vorliegend von Interesse - unter Einschaltung der Beklagten der J. KG zuzuwenden, ließe sich eine die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligende Deckungshandlung (§ 129 Abs. 1 InsO) zwar möglicherweise nicht verneinen. Der Kläger hätte dann aber die Anfechtungsklage gegen die J. KG richten müssen. Bei dieser vom Berufungsgericht ebenfalls für möglich gehaltenen Konstellation wäre die Beklagte nicht als Zahlungsempfängerin, sondern nur als Empfangsbeauftragte des Gläubigers (J. KG) eingeschaltet worden. In einem solchen Fall ist der Gläubiger und nicht der Empfangsbeauftragte zur Rückgewähr der Leistung verpflichtet (vgl. BGH, Beschl. v. 12. März 2009 - IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726, 727 Rn. 2). Dies gilt unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz nicht feststellen konnte - durch die Übertragung der Gelder auf das Konto der Beklagten dieser in der Funktion einer uneigennützigen Treuhänderin der J. KG Treugut zu dem Zweck zugewandt worden ist, es insgesamt weisungsgemäß weiter zu übertragen (vgl. Münch-Komm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 13; OLG Celle ZIP 2006, 1878, 1880).

bb) Anders verhielte es sich hingegen, wenn die Zahlung der E. auf das Anderkonto des Notars zumindest auch für die Schuldnerin bestimmt gewesen und die nachfolgend erteilte Weisung, den Betrag "entsprechend auszukehren", als Erfüllungshandlung gegenüber der Schuldnerin zu verstehen wäre. In einem solchen Fall wäre der Zahlbetrag der Schuldnerin mit der Freigabe zugeflossen und hätte deren Gläubigern fortan als Haftungsmasse zur Verfügung gestanden. Dies hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen unter Hinweis darauf geltend gemacht, dass es sich um eine Zahlung allein an die Schuldnerin gehandelt habe und die J. KG als weiterer "Kunde" ausschließlich zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Wärmelieferungsvertrages in die Sondervereinbarung aufgenommen worden sei. In diesem Fall griffe die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO durch, ohne dass es darauf ankäme, ob das Zielkonto der Beklagten von dieser treuhänderisch für die J. KG geführt wurde oder nicht. Jedenfalls hätte A. J. an die Beklagte nicht als Empfangsbeauftragte der J. KG gezahlt. Auf die Unterscheidung des Berufungsgerichts danach, ob ein Zwei- oder ein Drei-Personen-Verhältnis vorliege und ob die in einem Drei-Personen-Verhältnis maßgebliche Gegenleistung auch in der Begründung einer werthaltigen Verbindlichkeit liegen könne, kommt es deshalb nicht an.

c) Die Beklagte könnte sich allerdings gegebenenfalls gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO darauf berufen, durch den Empfang der Leistung nicht bereichert zu sein. Den hierfür erforderlichen Nachweis hat sie jedoch nicht erbracht.

aa) Die Vorschrift des § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO schränkt die Haftung wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes, also auf Wertersatz, ein. Soweit die Leistung des Insolvenzschuldners in Natur noch vorhanden ist, hat der Anfechtungsgegner sie aber unabhängig von gutem oder bösem Glauben zurückzugewähren. Gleiches gilt, soweit eine Bereicherung tatsächlich noch vorhanden ist (Rechtsgedanke des § 818 Abs. 3 BGB; vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 102). Die Beklagte hat ihre von dem Kläger bestrittene Behauptung, sie habe die auf ihrem Konto eingegangenen Zahlungen auf Weisung und zugunsten der J. KG verwendet, weder in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Form vorgetragen (§ 138 Abs. 1 ZPO) noch unter Beweis gestellt. Insbesondere fehlt jeder Vortrag, aufgrund welcher Verfügungen sie das Guthaben oder jedenfalls die durch die Überweisung des Notars gewonnene zusätzliche Liquidität auf dem angeblichen Treuhandkonto verbraucht hat. Ein solcher Vortrag war unter anderem deshalb erforderlich, weil der Empfänger zum Beispiel auch dann noch bereichert ist, wenn er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Vermögen erspart oder eigene Schulden getilgt hat (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 104).

Die Beklagte hat es in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich abgelehnt, zu der Verwendung der an sie ausgezahlten Gelder weiter vorzutragen. Ihr Einwand, aufgrund des bestehenden Treuhandvertrages mit der J. KG sei es ihr ohne Verletzung bestehender Geheimhaltungspflichten "nicht ohne Weiteres möglich", hier detailliert zu Zahlungen, die über das Treuhandkonto an die Gläubiger der J. KG geflossen seien, Auskunft zu geben, ist unbehelflich. Die Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung findet möglicherweise dort ihre Grenze, wo die darlegungsbelastete Partei sich ansonsten der Strafbarkeit bezichtigen müsste (vgl. BAG NJW 2004, 2848, 2851; Musielak/Stadler, ZPO 7. Aufl. § 138 Rn. 3; Hk-ZPO/Wöstmann, 3. Aufl. § 138 Rn. 2; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3). Unterlässt diese unter Bezugnahme hierauf entsprechenden Vortrag, muss sie aber grundsätzlich die entsprechenden prozessualen Konsequenzen hieraus ziehen (Hk-ZPO/Wöstmann, aaO; Zöller/Greger, aaO). Abgesehen hiervon ist schon nicht erkennbar, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände ein vollständiges Vorbringen der Beklagten zu der angeblich weisungsgemäßen Verwendung der ihr von der Schuldnerin zur Verfügung gestellten Mittel eine strafbare Handlung oder jedenfalls ihr zur Unehre reichende Tatsachen aufdecken würde.

bb) Die fehlenden Feststellungen zur "Entreicherung" der Beklagten gehen zu ihren Lasten. Denn nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO obliegt dem Anfechtungsgegner nicht nur der Nachweis, dass Rückgewähr in Natur unmöglich ist, sondern weiter, dass und warum er nicht mehr bereichert ist (FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl., § 143 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 111; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 143 Rn. 91; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 143 Rn. 56; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1641 Rn. 15). Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht unentschieden lassen, ob die in der Sondervereinbarung versprochene "Gegenleistung" der J. KG oder der Schuldnerin zustand.

III.

Das angefochtene Urteil kann sonach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

1. Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) allein deswegen vorliegt, weil der auf das Notarkonto eingezahlte Betrag aus Rechtsgründen dem Vermögen der Schuldnerin zuzuordnen ist.

Die Loyalitätspflicht verbietet dem Geschäftsführer, Geschäftschancen der Gesellschaft als Eigengeschäft auszunutzen. Da er die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen und seine eigenen Interessen dahinter zurückzustellen hat, ist es dem Geschäftsführer verboten, sich für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit der Gesellschaft von einem Dritten eine Provision versprechen zu lassen (RGZ 96, 53, 54; Scholz/Schneider, GmbHG 10. Aufl. § 43 Rn. 211). Die Gesellschaft kann Auskehr einer verbotenen Provisionszahlung verlangen (BGHZ 38, 171, 175; 39, 1, 2 f; RGZ 99, 31, 32 f; Scholz/Schneider, aaO § 43 Rn. 212). Bei dieser Sachlage konnte der Geschäftsführer A. J. eine aus dem Abschluss des Energielieferungsvertrags herrührende Rückvergütung weder für sich selbst noch die von ihm und der Beklagten beherrschte KG beanspruchen.

2. Bei dieser Sachlage schließt § 814 BGB entgegen der Annahme des Berufungsgerichts einen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht aus. Kehrt der Geschäftsführer der GmbH zustehende Mittel über seine Ehefrau oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen an sich selbstaus, führt der Missbrauch der Vertretungsmacht dazu, dass sich die Gesellschaft die Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes nicht mehr zurechnen lassen muss (MünchKomm-BGB/Schwab, 5. Aufl. § 814 Rn. 8).

Vorinstanzen:
-LG Dresden, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 O 3786/06
-OLG Dresden, Entscheidung vom 23.12.2008 - 13 U 1163/07

Anmerkung:

Die vom Bundesgerichtshof zitierte Entscheidung BGHZ 38, 171, 175 hat einen völlig anderen Sachverhalt als Grundlage. Dort handelte es sich nicht um den Mehrheitsgesellschafter, sondern um einen angestellten Fremdgeschäftsführer, der für verdeckte Provisionszahlungen zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt wurde.

Auszüge aus dem Urteil BGH, Urteil vom 15. 3. 2001 - 5 StR 454/00:

Das Landgericht München I hat die beiden Angeklagten u. a. wegen Untreue, Angestelltenbestechlichkeit und Steuerhinterziehung zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren und zehn Monaten bzw. vier Jahren und zehn Monaten verurteilt, sie aber wegen weiterer - nach Ansicht des Landgerichts verjährter - Fälle freigesprochen. Die Angeklagten waren Geschäftsführer des Blutspendedienstes des Bayerischen Roten Kreuzes. Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Angeklagten für den Blutspendedienst über Jahre hinweg medizintechnischen Bedarf von mehreren Pharmaunternehmen zu überhöhten Preisen bezogen und dafür persönlich erhebliche Zuwendungen der Lieferanten erhalten.

Das Landgericht Düsseldorf hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Marktmanipulation zur Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 20. Juli 2011 verworfen. Das Urteil ist damit rechtskräftig.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hatten die IKB Deutsche Industriebank AG und die von ihr gegründete, rechtlich selbständige Zweckgesellschaft Rhineland Funding Capital Corporation in erheblichem Umfang in verbriefte Kreditforderungen (ABS-Papiere = Asset Backed Securities sowie CDO-Papiere = Collateralised Debt Obligations) investiert, denen Darlehen zugrunde lagen, die von Banken in den USA an finanzschwache Schuldner für den Erwerb eines Eigenheims (Subprime-Kredite) vergeben worden waren. Um den nachgebenden Kurs der IKB-Aktie zu stützen, veranlasste der Angeklagte als Vorstandssprecher der IKB AG am 20. Juli 2007 die Herausgabe einer Presseerklärung, in der er bewusst den unzutreffenden Eindruck erweckte, die Subprime-Krise habe für die Engagements der IKB AG und ihrer Zweckgesellschaft in solche Wertpapiere praktisch keine Auswirkungen, von den durch eine Ratingagentur angekündigten Neubewertungen seien sie lediglich mit einem einstelligen Millionenbetrag betroffen. Als Folge dieser irreführenden Angaben stieg der Kurs der IKB-Aktie um etwa 1,9 % mit einer deutlichen Überrendite zum Vergleichsindex MDax. In den folgenden Tagen kam es zu Problemen mit der Anschlussfinanzierung der Investments. Die Zahlungsunfähigkeit der IKB AG konnte nur mit staatlicher Hilfe vermieden werden.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Auslegung des Landgerichts, die Presseerklärung enthalte irreführende Angaben, keinen Rechtsfehler aufweist. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat es den Angeklagten zu Recht der vorsätzlichen Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 2 Nr. 11, § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG schuldig gesprochen. Entgegen der Meinung des Revisionsführers bestehen gegen die Strafvorschrift keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die erhobenen zahlreichen Verfahrensrügen hatten keinen Erfolg.

BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 3 StR 506/10

Landgericht Düsseldorf - Urteil vom 14. Juli 2010 - 14 KLs-130 Js 54/07-6/09

Karlsruhe, den 01. Aug. 2011

Die einschlägigen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) lauten:

§ 20a Abs. 1 WpHG

Es ist verboten,

… unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände zu machen, die für die Bewertung eines Finanzinstruments erheblich sind, …, wenn die Angaben … geeignet sind, auf den inländischen Börsen- oder Marktpreises eines Finanzinstruments … einzuwirken.

§ 39 Abs. 2 WpHG

Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig

… entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 …, eine Angabe macht …

§ 38 Abs. 2 WpHG

Ebenso wird bestraft, wer eine in … § 39 Abs. 2 Nr. 11 bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch

… auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments … einwirkt.

Aufsichtsrat: Aufsichtspflichten, Haftung, Vergütung

Wer qualifiziert ist und unternehmerisches Geschick hat, kann in kaufmännischen oder technischen Berufen die Karriereleiter erklimmen und kann zum Vorstand oder Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bestellt bzw. berufen werden. Eine effektive Unternehmenskontrolle setzt professionelle Aufsichtsräte voraus.

Was müssen Aufsichtsräte leisten, welche Pflichten bestehen und welche Haftungsrisiken?

1. Was muss ein Aufsichtsrat können und leisten?

Der Deutsche Corporate Governenance Kodex fordert, dass die Aufsichtsratsmitglieder über die für ihre Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen müssen. Der Aufsichtsrat muss den Vorstand kompetent kontrollieren, ihn beraten und die Strategie mitbestimmen. Die Kompetenzen sind meist abhängig vom jeweiligen Unternehmen und der Unternehmensstrategie. Aufsichtsräte müssen neben Unabhängigkeit, Integrität, Nachhaltigkeit auch ethische Grundsätze beachten.   

2. Aufsichtsrat muss kontrollieren/ Konkretisierung der Aufsichtspflichten

Die wichtigste Aufgabe des Aufsichtsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung. Der Überwachung unterliegt die Gesamtheit der Leitungs- und Verwaltungsmaßnahmen, die die Geschäftsleitung höchstpersönlich wahrnehmen muss. die Überwachung ist nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt, sondern soll vor allem zukunftsorientiert wahrgenommen werden. Praxis des Risikomanagements, Dietrich Dörner, Peter Horvath, Henning Kagermann Schäffer Poeschel 2000 S. 841. 

Der Bundesgerichtshof hat die Pflichten des Aufsichtsrats bei Kreditvergabe im Konzern präzisiert. Laut Urteil (II ZR 102/07) vom 1. Dezember 2008 können Aufsichtsräte haftbar gemacht werden, wenn sie ein Darlehn, das sie einer Tochter- der Muttergesellschaft gewährt hat, nicht fortlaufend auf Werthaltigkeit prüfen. Die bloße Tatsache, dass Kredite nicht gesichert waren, löst aber keine Schadensersatzpflicht aus. Im Fall hatte eine Aktiengesellschaft an ihre Bau-Tochter Kredite von über 40 Millionen Euro vergeben - ohne Sicherheiten. Nach Insolvenz der Mutter hatte der Insolvenzverwalter zwei Aufsichtsräte verklagt, weil sie den Verlust hätten voraussehen müssen. 

3. Wie wird der Aufsichtsrat bestellt?

Die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats ist in §§ 101, 103, 133 AktG geregelt. Die zahlreichen Pflichten und Risiken, die mit der Position des Aufsichtsrats zusammenhängen, werden jedoch verkannt, weil sie aus dem Aktiengesetz für diejenigen, die nicht Jura studiert und zwei Staatsexamen absolviert haben,  nicht klar hervorgehen.
Nachfolgend sollen weitere Pflichten und Risiken dargestellt werden.  

4. Welche Pflichten hat eine Aufsichtsrat konkret?

 Aufgabe des Aufsichtsrates ist es, den Vorstand zu überwachen. Er muss dazu die Bücher, Geschäftsvorgänge und Vermögen der Gesellschaft einsehen und prüfen.
Die Aufsichtsratsposition ist eine persönliche Aufgabe.

a) Aufsichtsratssitzung

 In jedem Kalenderjahr müssen mindestens zwei Aufsichtsratssitzungen stattfinden. Man muss sich persönlich treffen. Nur in Ausnahmfällen dürfen Telefon- oder Videokonferenzen stattfinden.

b) Pflicht zur Überwachung

 Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, die Geschäftsführer zu überwachen. Wenn er diese Pflicht nicht erfüllt und der Gesellschaft dadurch Schaden entsteht, so kann er persönlich in Regress genommen werden.

c) Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte

 Der Aufsichtsrat legt in der Geschäftsordnung fest, welche Rechtsgeschäfte des Vorstands der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. 

d) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand

 Auf Grund seiner Überwachungspflicht prüft der Aufsichtsrat eigenverantwortlich, ob die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen kann. Wenn eine Schadensersatzklage Erfolg verspricht, muss der Anspruch auch geltend gemacht werden.

e) Geschäftsgeheimnisse

 Der Aufsichtsrat hat Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, §§ 106, 404 AktG.

f) Insiderkenntnisse

 Aufsichtsräte unterliegen den Beschränkungen nach § 14 WpHG. Insiderverstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden.

g) Effizienz der Aufsicht

Der Abschnitt 5.6 des Corporate Governace Kodex fordert, dass die Aufsichtsräte regelmäßig die Effizienz ihrer Tätigkeit prüfen.

h) Keine Rechtsberatung

Aufsichtsräte, die für das von Ihnen kontrollierte Unternehmen zugleich als Berater tätig werden, stellen ihr unabhängiges Aufsichtsratmandat, das ja Kontrollinstanz darstellen soll,  in Frage. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung (BGH II ZR 151/04) ein Aufsichtsratsmitglied, das mit seiner Steuerberatungsgesellschaft zugleich die Aktiengesellschaft betriebswirtschaftlich und steuerlich beraten hat,  zur persönlichen Haftung für die  Honorarzahlung an die Steuerberatungsgesell-schaft in Höhe von 1,2 Millionen Euro verurteilt. Es handelt sich nach Ansicht der Richter um eine verdeckte Sonderzuwendung. Haben Aufsichtsratsmitglieder aufgrund fehlerhafter Verträge Beraterhonorare erhalten, sind die Mitglieder des Vorstands verpflichtet, Rückzahlungsansprüche gegen das Aufsichtsratsmitglied geltend zu machen. Wenn sie dies unterlassen, haften auch diese.

5. Wann beginnt die Aufsichtspflicht?

Die Pflicht zur Aufsicht ergibt sich bereits bei Gründung der Gesellschaft. Geprüft werden müssen alle Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über Einlagen auf das Grundkapital und über die Feststetzungen nach §§ 26 und 27 Aktiengesetz. Das gleiche gilt für Sacheinlagen und Sachübernahmen. Es muss auch geprüft werden, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen mindestens den Ausgabebetrag erreicht..

6. Wann und wie haftet der Aufsichtsrat?

a) Beweislast und Beweislastumkehr

Entsteht der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats Schaden, so haften die Aufsichtsratsmitglieder persönlich und gesamtschuldnerisch. Die Aufsichtsräte trifft die Beweislast, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Von der Pflichtwidrigkeit und dem Verschulden des Aufsichtsrates wird also ausgegangen, bis der Aufsichtsrat das Gegenteil bewiesen hat. Es gilt daher eine Beweislastumkehr.

b) Beweismittel

Geeignete Beweimittel sind Urkunden, Belege, Sachverständigengutachten, Zeugen

c) Haftungsvermeidung: Bedenken anmelden oder Niederlegen

Wenn ein Beschluss des Aufsichtsrats gegen ein Gesetz oder die Satzung verstößt, ist jeder Aufsichtsrat verpflichtet, dagegen vorzugehen. Um zu vermeiden dass ein Aufsichtsratsmitglied hier haftet, man er seine Bedenken äußern und alle möglichen Maßnahmen zur Abwendung ergreifen. Es sollte eine Niederschrift der Sitzung gefertigt werden, in der die Bedenken aufgeführt sind. Der Aufsichtsrat kann, wenn er erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird und er es nicht verhindern kann, sein Aufsichtsratsmandat niederlegen.

d) Haftpflichtversicherung

Jeder Aufsichtsrat sollte eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung abschließen. Die Kosten muss die Gesellschaft tragen.

e) Klage gegen Aufsichtsrat

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) im November 2005 können Aktionäre  unter bestimmten Bedingungen gegen einen Aufsichtsrat klagen.

7. Vergütung des Aufsichtsrats

Aufsichtsratsmitglieder haben im Gegensatz zum Vorstand keinen gesetzlichen Anspruch auf Vergütung. Eine Vergütung ist allerdings allgemein üblich.
Nach einer Aufsichtsratsstudie 2006/2007, bei der 13.000 Aufsichtsratspositionen in 1.500 Unternehmen analysiert wurden,  verdient ein Aufsichtsrat in Deutschland jährlich durchschnittlich 18.000 Euro. 25 % der Unternehmen zahlen ihren Aufsichtsräten maximal 5.000 Euro/Jahr. Dax-Unternehmen zahlen im Schnitt 114.500 Euro. Früher verdiente ein Aufsichtsrat noch ca. 13 Prozent der Vorstandsbezüge. Heute sind es durchschnittlich noch 4 %. Die niedrige Vergütung steht der notwendigen Professionalisierung entgegen. Vorallem sind hohe Haftungsrisiken bei der Vergütung angemessen zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass qualifizierte Aufsichtsräte tatsächlich Aufsicht üben müssen und dafür auch angemessen entlohnt werden sollen. 

8. Fachanwalt als Aufsichtsrat?

Wir empfehlen Aufsichtsratspositionen mit kritischen Aufsichtsräten zu besetzen. Der Aufsichtsrat sollte nicht gut gemischt sein.
Auch kaufmännisch geschulte fachkundige Rechtsanwälte/Fachanwälte sind auf Grund ihrer Rechtskenntnisse, Erfahrungen, Verschwiegenheitsverpflichtung als professionelle Aufsichtsräte/Compliance Officers geeignet. Der Unterzeichnete übernimmt als Rechtsanwalt mit der Zusatzqualifikation eines Managementaufbaustudiums zum Master of Business (MBA) gerne Aufsichtsratstätigkeiten bei entsprechender Risikoversicherung und Entlohnung.

Gerne stehe ich für eine Beratung oder ein Kennenlernen zur Verfügung.

Hermann Kulzer MBA, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handel- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Wann müssen Vorstände haften und wann sparen? 

I. Einleitung
Globalisierung, Vernetzung und wachsende Märkte und Konkurrenz bringen gestiegene Gehälter aber auch Anforderungen für Geschäftsleiter und Manager mit sich. 
Gestiegen sind auch persönliche Haftungsrisiken. Verstärkt wurde dies durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Aufsichtsräte ihre Vorstände nach fehlerhaften Entscheidungen in Regress nehmen müssen. Nach einer wissenschaftlichen Untersuchung der Euler Hermes und dem Zentrum für Insolvenz und Sanierung an der Universität Mannheim e.V. beruhen die häufigsten Insolvenzgründe auf Managementfehlern. In jedem Insolvenzverfahren wird immer von der Staatsanwaltschaft überprüft, ob strafbare Handlungen vorliegen. Bei hohen Ausfällen lassen manche Gläubiger Ansprüche gegen die Handlungsverantwortlichen prüfen und durchsetzten. Durch die Banken- und Finanzkrise stehen die Vergütung und Haftung der Manager im neuen Lichte.
Auch die Haftung von Bankvorständen wird von namhaften Juraprofessoren diskutiert.

II. Manager müssen sparen
Die Weltwirtschaftskrise hat eine Vorschrift im Aktienrecht ins Licht gerückt. Nach § 87Abs.2  AktG darf ein Aufsichtsrat die Vergütung von Vorstandsmitgliedern herabsetzen, wenn sich die Verhältnisse des Unternehmens "wesentlich verschlechtert" haben und die ungekürzte Weiterzahlung eine "schwere Unbilligkeit" darstellen würde. Dies gilt auch für GmbH-Geschäftsführer befand das Oberlandesgericht Köln, da die Vorschrift aus dem Aktiengesetz entsprechend anwendbar sei (AZ.: 18 U 131/07).

III. Wann begeht ein Manager/Geschäftsführer eine Untreue?
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht der Geschäftsführer z.B. eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Erhaltung des Stammkapitals, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die Gesell-schafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003, 385, 387; Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. vor § 82 Rdn. 17 m.w.N.). Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist (BGH 5 StR 34/08 vom Mai 2008).

IV. Haftung von Bankvorständen?
Bankvorstände, welche durch Kauf unsicherer amerikanischer Wertpapiere ihre Banken in große Finanznot gebracht haben, müssen nach Auffassung von Professor Marcus Lutter, einem bekannten Bonner Aktienrechtler, ihren Unternehmen Schadensersatz leisten. Nach Ansicht von Lutter in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 21. Januar 2009 S. 19 liegen mehrere Sorgfaltspflichtverletzungen vor. Einige Bankvorstände hätten außer Acht gelassen, dass bei diesen Subprimegeschäften Zweckgesellschaften und die Endkreditnehmer gar nicht selbst hafteten. Es wurden in den USA Tausende von Darlehn privater Hausbesitzer zusammengefasst und an spezielle Zweckgesellschaften abgetreten, die sich über die Ausgabe eigener hypothekenbesicherter Wertpapiere finanzierten. 

Bei Geldnot können die Darlehnsnehmer jetzt den Schlüssel für das Objekt abgegeben. Sie haften jedoch nicht persönlich. Nach Auffassung von Lutter hätte den Vorständen die leichtfertige Vergabe von Bonitätsnoten durch die Ratingagenturen auffallen müssen. Dafür müssten die Vorstände haften und die Aufsichtsräte müssten die Vorstände verklagen.
Gegen eine schärfere Managerhaftung richtet sich Wulf Goette, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof. Es fehle-nach seiner Ansicht- nicht an strengeren Haftungsnormen, sondern an deren Durchsetzung.

V. Haftpflichtversicherung ua.
1. Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte und Manager können Vorsorge treffen gegen Fehlentscheidungen und Schadensersatzansprüche durch Abschluss einer D&O Versicherung (Directors &Officers-Versicherung). Die meisten Versicherungen werden nur für ein Jahr abgeschlossen und dann jedes Jahr verlängert. Der Versicherungsschutz besteht nur für Handlungen, die nach Abschluss der Versicherung vorgenommen werden.  Ratsam ist neben der normalen Haftpflichtversicherung auch der Abschluss einer Vermögensschadensrechtsschutzversicherung, die helfen soll, erhobene Schadensersatzansprüche abzuwehren.  Sinnvoll ist auch eine Strafrechtsschutzversicherung, die die Strafverteidiger- und Prozesskosten übernimmt.
Wie hoch Schäden sein können, zeigen z.B. die regulierten Fälle in Sachen Philip-Holzmann-Pleite: 50 Millionen und die 15 Millionen Schadensersatz beim Ex-West LB-Manager Jürgen Sengera. Die Statistik zeigt jedoch, dass die Versicherungen nur in jedem vierten Fall die Schadensregulierung vornehmen. 
2. Nachfolgende Versicherungen haben sich auf D&O spezialisiert:Chuub, AIG, Allianz, Zürich, HDI Gerling,  R+V, Victoria.
3. Es gibt Fallstricke bei D&O-Versicherungen:
·  jeder Manager sollte eine Kopie der Versicherungspolice aufbewahren. Die Bezahlung der Versicherungsprämie muss gesichert sein
·  bei Verstössen gegen Gesetze, Verordnungen oder Satzungen kann die Versicherung die Schadensregulierung verweigern. Oft sind nicht mal die Verteidigerkosten gedeckt. Der Manager muss die Verteidigung selbst finanzieren und haftet ohne Rückversicherung
·  wenn der Manager im operativen Tagesgeschäft Fehler macht, wird dies nicht als Managementfehler anerkannt, bei dem das Organ eine Kontroll- oder Leitungspflicht verletzen müsste
·  viele Versicherungsbedingungen enthalten Haftungsausschlüsse
·  es bestehen meist Anzeigepflichten bei wesentlichen Änderungen gegen die die Manager oft verstoßen und dadurch die Regulierung gefährden, z.B fehlende Info wegen einer Kapitalerhöhung oder Änderung des Geschäftsgegenstandes 
·  bei unerlaubten Handlungen (z.B. Untreue, Betrug Bestechung, Preisabsprache) erfolgt ein Haftungsausschluss
·  bei Familienunternehmen kann eine Regulierung abgelehnt werden, wenn Opfer und Täter verwandt sind. Unter Umständen muss erst einmal der Verwandte verklagt werden.
4. Haftungsgefährdet sind auch Aufsichtsräte!
Die Vorstände sind bei Krisensituationen oder Insolvenzen nicht die Hauptschuldigen. Sie verhalten sich meist so, wie es die Kapitalgeber oder der Aufsichtsrat vorgeben. Die Aufsichtsräte üben oft keine oder nicht ausreichend Kontrolle. Im Aufsichtsrat sitzen immer noch meist ehemalige Vorstände, Familienangehörige oder Vertreter politischer Parteien. Böse Zungen behaupten in Deutschland gelte der Grundsatz: nichts gehört, nichts gesehen, nichts gewusst. Im Gegensatz zu vielen Aufsichtsräten in Deutschland gibt es im britischen Corporate-Governance-System Aufsichtsräte, die genau wissen wollen, wo sie im Vergleich zu anderen stehen und die wirklich Aufsicht üben- also kontrollieren. Dies wird auch von Aufsichtsräten in Deutschland erwartet. Die Rechtsprechung wird sich dahingehend weiterentwickeln. Kontrolle durch die Aufsichtsräte ist daher erforderlich, um Haftungsrisiken zu vermeiden.
5. Das sollten Manager tun und was ist gutes Management?
Viele Manager sind hochqualifiziert. Sie haben im Ausland studiert und oft MBA-Abschüsse von Eliteuniversitäten erlangt. Manche hatten wenig oder gar keinen Umgang mit "normalen Studenten" und "normalen Leuten"- immer nur mit "Eliten". Mit 45 oder 50 sind einige Manager oben angekommen- sie haben alles erreicht und verdienen sehr gut, haben großen Einfluss und werden bewundert . Manche namhafte Personalberater beobachteten, dass gerade Männer dazu neigen, sich plötzlich für sehr bedeutsam und mächtig zu halten. Sie heben ab oder haben die Bodenhaftung verloren. Die Finanzkrise zeigte zudem, dass viele Manager Spieler sind, die auf hohem Level pokern. Ein Korrektiv können der Ehepartner, gute Freunde oder Berater sein. Sie haben die Aufgabe, die Abhebenden einzufangen.

Einige Risiken lassen sich frühzeitig erkennen. Die Rechtsprechung zur Geschäftsleiterhaftung ist umfassend und wird ständig erweitert. Berater in Sachen Haftungsrisiken und Risikovorsorge sind erforderlich. Gutes Management ist die Kunst zu führen, ethische Grundsätze zu wahren, Mitarbeiter zu motivieren, Kunden zu begeistern, einen innovativen Weitblick und perfektes handwerkliches Geschick zu haben, bei gleichzeitiger Erkennung und Vermeidung von Risiken und Fallstricken.

Für Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

1. Managementfehler, Insolvenzen und persönliche Haftung

Managementfehler können gegenüber Dritten zur persönlichen Haftung der Geschäftsführer, Vorstände oder Aufsichtsräte führen.
Auch die eigene Gesellschaft kann unter Umständen Schadensersatzansprüche gegen Ihre Lenker und Beaufsichtiger geltend machen.

Managementfehler verursachen oft Insolvenzen.
Dies ergab eine Untersuchung des Kreditversicherers Euler Hermes und des Zentrums für Insolvenz und Sanierung an der Universität Mannheim im Rahmen einer Befragung von 125 Insolvenzverwaltern in Deutschland, die allein ca 19.000 Insolvenzverfahren betreuen.

2. Hauptursachen der Insolvenzen