Geheimhaltungsplichten von Kreditinstituten  und Folgen von Verstößen

1. Besteht eine Verschwiegenheitsverpflichtung der Banken?

Die Banken sind auf Grund des Bankgeheimnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie müssen kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihnen im Rahmen der Geschäftsbeziehung zum Kunden bekannt geworden sind, geheimhalten.
 
2. Wo ist das Bankgeheimnis gesetzlich geregelt?

a) Gewohnheitsrecht

Im Unterschied zu der Schweiz und anderen Staaten ist das Bankgeheimnis in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Es wird von der Rechtsprechung als bestehend vorausgesetzt und als Gewohnheitsrecht (seit 1619) anerkannt. 

b) Grundrechte

Der Schutz des Bankkunden folgt aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG. Ausnahmen vom Bankgeheimnis werden durch Spezialgesetze geregelt.

c) Datenschutzrecht

Auch aus dem Datenschutzrecht ergibt sich eine gesetzliche Geheimhaltungsverpflichtung der Kreditinstitute.
Das bedeutet, dass die Weitergabe von kundenbezogenen Daten mit dem Bankgeheimnis und mit dem Datenschutzrecht vereinbar sein muss.

d) BGB

Schließlich ergibt sich aus dem bürgerlichen Gesetzbuch, § 241 Abs.2 BGB, eine allgemeine Interessenwahrungs-, Schutz und Loyalitätsplicht gegenüber dem Kunden, vgl BGH ZIP 2006 , 317, 320.

3. Umfang und Dauer des Bankgeheimnisses

Unter das Bankgeheimnis fallen nicht nur Vermögensangelegenheiten, sondern auch private Umstände des Kunden, wie Scheidung, Ermittlungsverfahren ua.
Die Geheimhaltungspflicht beginnt bereits im Stadium der Vertragsanbahnung und endet auch nicht automatisch mit Beendigung der Vertragsbeendigung, vgl. OLG Köln, WM 1993, 289.

4. Gibt es Ausnahmen vom Bankgeheimnis?

Kreditinstitute müssen dem Bundeszentralamt für Steuern die Höhe der angemeldeten Freibeträge für Kapitalerträge melden.
Finanzbehörden können nach § 30a AO Auskunftsersuchen an die Kreditinstitute stellen.
Nach dem Tod eines Kunden müssen Banken die jeweiligen Guthaben und Schließfächer der Erbschaftssteuerstelle melden.
Im Strafermittlungsverfahren/Strafprozess sind Mitarbeiter der Bank zur Aussage vor der Staatsanwaltschaft verpflichtet. Der Staatsanwalt darf auch Geschäftsunterlagen beschlagnahmen ( §§ 94 Abs.2, 98 StPO), sofern diese als Beweismittel erforderlich sind.
Durchsuchung in der Bank und Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen des Kunden dürfen nur mit richterlichem Beschluss erfolgen, es sei denn, es ist Gefahr im Verzug.

5. Welche Auskünfte sind unproblematisch?

Im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs bestehen keine Bedenken, wenn Bankauskünfte erteilt werden: " teilen wir mit dass wir eine Geschäftsverbindung unterhalten". Dies ist meist gedeckt durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (Nr.2 AGB Banken).
Jedoch dürfen keine sonstigen Auskünfte erteilt werden, erst Recht keine Detailauskünfte. 

6. Gibt es den gläsernen Firmenkunden?

Seit Januar 2005 ist das Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit in Kraft.
Alle Finanzämter und sämtliche anderen Behörden, díe sich mit dem Einkommen des Bürger beschäftigen, können bundesweit Bankdaten aller Kontoinhaber abfragen. Dadurch sollen Geldflüsse rekonstruiert und die Geldwäsche der organisierten Kriminalität unterbunden werden. Jedoch darf nicht auf Daten über Kontostände  zugegriffen werden, sondern nur auf Kontostammdaten der Kunden und über die sonstigen Verfügungsberechtigten wie Name, Geburtsname und auf Kontonummern.

7. Datendesaster gefährden Unternehmen

Das Bankgeheimnis wird häufig verletzt, ohne dass eine entsprechende Ausnahmeregelung den Eingriff rechtfertigt.
Einige Banken geben vorschnell Auskünfte- sogar schon auf telefonische Anfragen. Viele betroffene Bankkunden bekommen die Preisgabe von kundenbezogenen Daten gar nicht mit. Manche verstehen daher auch nicht, wenn Kontoverbindungen ohne Angabe von Gründen gekündigt werden.
Die unzulässige Weitergabe von Daten stellt ein Datendesaster dar und kann in Einzelfällen zur Gefährdung von Unternehmen,  erheblichem Schaden oder sogar einer Insolvenz führen.

8. Machen sich Bankenmitarbeiter oder der Vorstand bei Verstößen strafbar?

§ 203 Abs.2 StGB regelt den strafrechtlichen Schutz von Geheimnissen, die Amtsträgern ( §11 Nr.2c StGB) und „für öffentlichen Dienst besonders verpflichteten Personen (§ 11 Nr.4a StGB) anvertraut worden sind. Hierunter fallen Mitarbeiter von Sparkassen und Landesbanken, vgl Schönke/Schröder/Lencker, StGB, 27. Auflage § 203 Rn.44. Die unberechtigte Weitergabe von Daten ist also für Mitarbeiter von Sparkassen und Landesbanken strafbar.

Mitarbeiter von privaten Banken können sich bei Verstößen gegen das Bankgeheimnis unter dem Gesichtspunkt der Untreue, sowie § 17 UWG, 55a, 55b KWG strafbar machen.

9. Ansprüche des betroffenen Kunden

a) Berichtigung/ Löschung

Dem Kunden steht bei unzulässiger Übermittlung von kundenbezogenen Daten an einen Auskunftei oder einen anderen Datenpool ein Berichtigungsanspruch gemäß § 35 I BDSG zu. Der Kunde hat auch direkt einen Anspruch auf Löschung  bzw Sperrung gemäß § 35 Abs.2 und 3 BDSG.
Unterlassungsansprüche lassen sich auch auf §§ 1004, 823 BGB stützten.

b) Unterlassung

Soweit die (weitere) unzulässige Weitergabe von Daten droht, besteht ein Unterlassungsanspruch, vgl. Rotter, Placzek Bankrecht Ansprüche, Verfahren, Strategie S. 198.
Der Unterlassungsanspruch kann bei Gefahr auch durch einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO gesichert werden.

c) Schadensersatz

Die Grundlage für  Schadensersatzansprüche besteht in der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten gemäß §§ 280, 241 Abs.2, 311 Abs.2 BGB, vgl BGH, NJW 2003, 1046;  BGH ZIP 2006, 310 ff..
Daneben bestehen deliktische Ansprüche gemäß § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit 28 BDSG.
Das Bankgeheimnis stellt nach herrschender Meinung jedoch kein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs.2 BGB dar. Die Verletzung des Bankgeheimnisses kann auch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder bei Geschäftskunden einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (NJW 2003, 1046) darstellen, so dass auch ein Anspruch aus § 823 I BGB denkbar ist.

Ein Schadensersatzanspruch kann sich des Weiteren aus § 823 II i.V.m. §§ 28, 41 BDSG wegen Verletzung des Datenschutzgesetzes ergeben.

Liegen die Voraussetzungen vor, kann der Kunde gegen das Kreditinstitut auch einen Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) geltend machen.

Das Kreditinstitut haftet für das Verhalten seiner Angestellten (§§ 278, 831 BGB) und für das Verhalten seiner Organe (§§ 31, 89 BGB).

Der Haftungsmaßstab ergibt sich aus § 249 BGB (Art und Umfang des Schadensersatzes), wonach der betroffene Kunde im Ergebnis so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nicht erfolgt wäre.

Die Höhe des Schadensersatzes richtet sich nach der Differenzhypothese gemäß § 249 BGB.  Das Kreditinstitut haftet für den Schaden , der sich im Vergleich zur hypothetischen Situation des Kunden ohne die unzulässige Weitergabe der Daten ergibt.  

Wir stehen für Fragen gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer
Rechtsanwalt
Fachanwalt
Master of Business and administration

Dresden, Berlin

kulzer@pkl.com

Der BGH hat bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 darüber entscheiden, dass eine Versicherungsgesellschaft sich das Handeln von Vermittlern zurechnen lassen muss, auch wenn diese nicht vertraglich in das Vertriebssystem eingegliedert sind. In der Entscheidung (BGH, Urteil vom 09.07.1998- III ZR 158/97) heißt es:

In zwei Beratungsgesprächen empfahl die Beklagte, die davon ausging, dass sich die Differenz (Spread) zwischen dem Zwei-Jahres-Zinssatz und dem Zehn-Jahres-Zinssatz künftig voraussichtlich deutlich ausweiten wird, der Klägerin den Abschluss eines Swap-Vertrages, den die Parteien in Folge abschlossen.

In den beim Beratungsgespräch verwendeten Präsentationsunterlagen hatte die Beklagte die Klägerin hinsichtlich der "Risiken" unter anderem darauf hingewiesen, dass die Klägerin dann, wenn die Zinsdifferenz stark absinkt, höhere Zinszahlungen zu leisten hat als sie empfängt. Das Verlustrisiko der Klägerin bezeichnete die Beklagte als "theoretisch unbegrenzt". Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte der CMS Spread Ladder Swap-Vertrag einen von der Beklagten bewusst einstrukturierten negativen Marktwert in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme (ca. 80.000 €), worauf die Beklagte die Klägerin nicht hinwies.

Die - unter Anrechnung erhaltener Zinszahlungen - im Wesentlichen auf Rückzahlung von 541.074 € nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.

Nach den bisherigen Feststellungen war nicht abschließend zu klären, ob die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung der Klägerin nachgekommen ist. Eine Bank muss bei der Anlageberatung vor Abgabe der Empfehlung die Risikobereitschaft des Anlegers erfragen, es sei denn, diese ist ihr aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung oder dem bisherigen Anlageverhalten ihres Kunden bereits bekannt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfiel eine dahingehende Erkundigungspflicht der Beklagten nicht allein deshalb, weil an der Beratung auf Seiten der Klägerin deren Prokuristin - eine Diplom-Volkswirtin - teilgenommen hat. Diese berufliche Qualifikation lässt für sich allein weder den Schluss zu, der Anleger habe Kenntnisse über die spezifischen Risiken eines CMS Spread Ladder Swap-Vertrages, noch kann aus etwaig vorhandenen Vorkenntnissen des Kunden allein auf dessen Risikobereitschaft geschlossen werden.

Bei einem so hochkomplex strukturierten und riskanten Produkt wie dem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag sind hinsichtlich der Risikodarstellung des Anlageprodukts hohe Anforderungen an die beratende Bank zu stellen. Dem Kunden muss in verständlicher und nicht verharmlosender Art und Weise insbesondere klar vor Augen geführt werden, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Entwicklung des "Spreads" real und ruinös sein kann, wohingegen die ihn beratende Bank - abgesehen von den "Hedge-Geschäften" - ihr Verlustrisiko von vornherein eng begrenzt, weil sich durch die Kappung der variablen Zinsen bei 0% keine "negative Zinszahlungspflicht" des Kunden errechnen kann, die die auf 3% p.a. festgeschriebene Zahlungspflicht der Bank erhöhen könnte. Die Aufklärung, die in ihrer Intensität von den Umständen des Einzelfalls abhängt, muss bei einem so hochkomplexen Produkt gewährleisten, dass der Kunde im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung möglich ist, ob er die ihm angebotene Zinswette annehmen will.

Der XI. Zivilsenat hat entschieden, dass die Beklagte im Rahmen der von ihr durchgeführten Anlageberatung zu einer dahingehenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, weil der von ihr bewusst strukturierte negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes ist. Bei der in Rede stehenden Zinswette ist der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite. Für die Beklagte als Partnerin der Zinswette erweist sich der "Tausch" (engl. swap) der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung der Zinsdifferenz gerade nicht eintritt und die Klägerin Verlust erleidet.

Diesen Interessenkonflikt hat die Beklagte nicht dadurch gelöst, dass sie ihre Rolle als "Wettgegnerin" der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehalten hat, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weitergegeben hat. Die weitere Entwicklung des "Spreads" über die Laufzeit des Vertrages konnte der Beklagten nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass der Markt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme negativ und die Chancen der Beklagten in dieser Höhe positiv bewertete, so dass sie sich diesen Vorteil durch die "Hedge-Geschäfte" abkaufen lassen konnte. Der Pflicht zur Aufklärung über den negativen Anfangswert des Vertrages steht nicht entgegen, dass eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist offenkundig. Er ist jedoch dann aufklärungspflichtig, wenn - wie hier - über das reine Gewinnerzielungsinteresse hinaus besondere Umstände hinzutreten. Diese besonderen Umstände bestehen bei der Empfehlung eines CMS Spread Ladder Swap-Vertrages darin, dass die beratende Bank die Risikostruktur des Anlagegeschäfts bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages das Risiko gewinnbringend verkaufen zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat.

Dem PEX-Index liegt ein Portfolio von 30 synthetischen Pfandbriefen mit drei verschiedenen Kupons von 6 %, 7,5 % und 9 % und verschiedenen Laufzeiten von einem bis zu 10 Jahren zugrunde. Für diese synthetischen Pfandbriefe melden die Hypothekenbanken täglich ihre Renditen, zu denen sie Pfandbriefe tatsächlich emittiert haben bzw. emittieren möchten. Es werden also nicht nur reale Umsätze berücksichtigt, sondern auch bloße Angebote, in die subjektive Einschätzungen und Wünsche von Hypothekenbanken einfließen können. Berücksichtigt werden im PEX-Index in jedem Falle nur die Briefrenditen, dh. Verkaufskurse Pfandbriefe emittierender Hypothekenbanken. Geldkurse (Kaufkurse), in denen sich die Vorstellungen auch von Pfandbriefkäufern widerspiegeln, bleiben beim PEX-Index unbeachtet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfandbriefen möglichst günstig refinanzieren wollen, also an möglichst geringen Renditen der Pfandbriefkäufer interessiert sind, besteht die Gefahr, daß der PEX-Index zu niedrige Renditen ausweist. Dies führt bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung zu Forderungen an den Kreditnehmer, die den tatsächlichen Nachteil von Hypothekenbanken aus der vorzeitigen Ablösung von Realkrediten übersteigen.

Wegen dieser systemimmanenten Schwächen des PEX-Index und der daraus resultierenden ungerechtfertigten Vorteile von Hypothekenbanken hat sich der Bundesgerichtshof gegen eine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der (Wiederanlage-)Renditen des PEX-Index ausgesprochen und eine Berechnung anhand der Renditen aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank befürwortet. Diese Renditen resultieren aus realen Umsätzen von Pfandbriefen an der Börse. Sie sind für Hypothekenbanken bei der Wiederanlage der vorzeitig zurückerlangten Darlehensvaluta ohne weiteres erzielbar, wenn sie an der Börse emittierte Pfandbriefe zurückkaufen.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs führt zu einer erheblichen Ermäßigung der von der beklagten Hypothekenbank beanspruchten Vorfälligkeitsentschädigung.

BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 285/03