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Insolvenzrecht A bis Z
Eröffnungsverfahren
Unter dem Komplex Eröffnungsverfahren werden die Anforderungen an einen von dem Schuldner oder einem Gläubiger gestellten Insolvenzantrag erörtert.
Während beim Schuldnerantrag insbesondere die Vertretungsbefugnis im Mittelpunkt stehen, geht es bei dem Antrag eines Gläubigers um die Glaubhaftmachung seiner Forderung und des Insolvenzgrundes sowie sein Rechtsschutzinteresse.

Nach Einleitung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzantrag beim Insolvenzgericht durch einen Gläubiger oder den Schuldner, prüft das Gericht die Zulässigkeit des Antrages.
Sodann wird geprüft, ob ein Insolvenzgrund vorliegt und die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind. In den Fällen von Firmeninsolvenzen werden bei den meisten Insolvenzgerichten Gutachter eingesetzt zur Prüfung dieser Fragen. Das Gericht kann auch einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens spricht man von Eröffnungsverfahren.
Im Eröffnungsverfahren besteht oft große Verunsicherung bei Kunden und Lieferanten. Die einen halten Zahlungen zurück, die anderen verlangen Vorkasse. Risiken bestehen für Kunden und Lieferanten wegen den Insolvenzanfechtungsvorschriften. Manche Gläubiger versuchen z.B neue Lieferungen von der Bezahlung alter Forderungen abhängig zu machen.


HK/PAP/ZInsO 8/2007 S. 405 ff.(Die notwendigen Lieferungen im Insolvenzeröffnungsverfahren- zwischen Erpressung und Anfechtung?)

02.03.2013 Insolvenzeröffnungsverfahren: Anordnungen des Gerichts -- Aufgaben, Befugnisse des Verwalters -- Schutz der Gläubiger
Information 1. Schutz der Masse bereits im Eröffnungsverfahren zur Sicherung ihres Bestandes gegen den Zugriff des Schuldners und einzelner Gläubiger ist notwendig.
Das zuständige Insolvenzgericht hat nach Einleitung eines Insolvenzverfahrens alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern, § 21 Abs.1 S.1 InsO. Das Gericht kann insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen und anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, § 21 Abs.2 Nr. 1a, 2 InsO. Das Insolvenzgericht wird auch dem schwachen vorläufigen Verwalter in aller Regel gemäß § 22 Abs.1 Satz 2 Nr.1 InsO zur Aufgabe machen, das schuldnerische Vermögen zu sichern und zu erhalten.
Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherheit eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 InsO entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen besitzt eine Art "Schutzschildfunktion" und dient auch der Erhaltung und Fortführung des Unternehmens.
2. Aufgaben, Befugnisse und Ermächtigungen des vorläufigen Insolvenzverwalters
Die jeweiligen Aufgaben und Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 22 Abs. 2 InsO  werden größtenteils durch das Insolvenzgericht in dem Anordnungsbeschluss geregelt.
Als weniger einschneidende Maßnahme ordnet das Insolvenzgericht in der Praxis gemäß § 21 Abs.2 Nr..2 2. Alt. InsO an, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Man  bezeichnet bei dieser Anordnung den Verwalter als sogenannten "schwachen" vorläufigen Verwalter.
Eine ohne Zustimmung vorgenommene Verfügung ist unwirksam.
Der schwache vorläufige Verwalter kann während des Eröffnungsverfahrens grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs.2 InsO begründen. Das Insolvenzgericht darf dem vorläufigen Verwalter die Ermächtigung erteilen, vorab festgelegte Verpflichtungen zulasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen, sogenannte Einzelermächtigungen.
Der Bundesgerichtshof beschränkt diese Möglichkeit jedoch auf konkrete, einzelne, im voraus festgelegte Masseverbindlichkeiten, BGH ZIP 2002, 1630 = NZI 2002, 543; Münchener Anwaltshandbuch. Insolvenz und Sanierung 2. Auflage § 43 Rdnr. 24.
3. Nutzung fremder Rechte
Im Verhältnis zu Dritten gehen die Rechte des Insolvenzverwalters nicht über diejenigen hinaus, die der Schuldner im Falle seiner Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis inne hätte.
Die Nutzung von Sicherungsgut ist durch den vorläufigen Verwalter weiterhin möglich.
Der vorläufige Insolvenzverwalter braucht das durch die eventuelle Vermietung des Sicherungsgutes erlangte Entgelt nicht an den Sicherungsnehmer herauszugeben, BGH Urt. v. 13.07.2006, IX ZR 57/05.
Eigentumsvorbehaltsware muss der vorläufige Insolvenzverwalter zur Sicherung seines Wahlrechts nach §§ 103, 107 Abs.2 InsO im Eröffnungsverfahren nicht herausgeben, sodass ihm bis zur Verfahrenseröffnung in aller Regel die Nutzung frei steht, Haarmeyer, Wutzke, Förster
2. Auflage 2012 § 22 Rdnr. 9 S. 235.
4. Schutz der Gläubiger
Gläubiger mit Sonderrechten müssen im vorläufigen Verfahren geschützt werden.
Inwieweit Sonderrechte bestehen, muss geprüft werden.
Die Gläubiger sollen nicht eigenhändig, unkoordiniert und von Einzelinteressen geleitet auf die Vermögenswerte mit vermeintlichen Sonderrechten Zugriff nehmen. Dies würde ein Chaos verursachen und zur Zerschlagung des Betriebsvermögens führen.
Insbesondere durch den eigenhändigen Zugriff der Gläubiger auf die betriebsgebundenen Vermögensgegenstände droht eine unkoordinierte und von Einzelinteressen geleitete Zerschlagung des Betriebsvermögens. Der Gesetzgeber wollte einen unkontrollierten Zugriff verhindern und hat die Verwertungsrechte des Verwalters ausgeweitet, vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 2.
4.1. Wirksamkeit des Sicherungsrechts

Das Sicherungsrecht muss wirksam begründet worden sein, d.h der Sicherungsvertrag muss den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen. Dies muss zivilrechtlich geprüft werden. '
Soweit die zivilrechtliche Prüfung abgeschlossen ist die Insolvenzfestigkeit zu prüfen.
Das Sicherungsrecht darf weder anfechtbar gemäß §§ 129 ff. 143 InsO, noch insolvenzrechtlich unwirksam gemäß § 88 InsO sein..
Anhaltspunkte für die Anfechtbarkeit sind die zeitliche Nähe zum Insolvenzantrag.
Soweit die Insolvenzfestigkeit besteht, muss die Auseinandersetzung mit der insolvenzrechtlichen Einordnung des jeweiligen Sicherungsrechts folgen.
4.2. Globalzession
Die an sich wirksame und insolvenzfeste Globalzession verliert ihre Gültigkeit nicht mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Auch das Einziehungsrecht des Schuldners, welches der Globalzessionar erteilt hat, erlischt nicht mit dem vorläufigen Insolvenzverfahren.
Der vorläufige Insolvenzverwalter ist zur Einziehung der abgetretenen Forderung berechtigt, wenn das Gericht die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO erteilt hat oder der Globalzessionar die Einziehungsbefugnis des Schuldners noch nicht widerrufen hat.
Sinn und Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, dass Sicherungsgläubiger, die vom Eröffnungsantrag des Schuldners Kenntnis erlangt haben, die Einzugsermächtigung des Schuldners widerrufen und die abgetretene Forderung nach vorheriger Offenlegung der Abtretung selbst realisieren, ohne dass der vorläufge Insolvenzverwalter die Wirksamkeit der Sicherungszession prüfen und zumindest Kostenbeiträge nach § 171 InsO zugunsten der Masse generieren kann, BGH Urteil vom 21.1.2010 NJW 2010 S. 2585 ff. und NWB Kommentar zum Insolvenzrecht, Pape Unländer 2013 § 21 S. 218 ff.
Inwiefern die Forderungen für die Fortführung des Unternehmens verwendet werden dürfen, ist problematisch. Der Erlös darf nicht ohne weiteres für die Deckung der notwendigen Kosten verwendet werden (BGH, 21.10.2010, Az. IX ZR 65/09). Grundsätzlich sind die eingezogenen Beträge zu separieren. Absprachen mit dem Globalzessionar sind sinnvoll.
Sicherungen an Forderungen des Schuldners, die im voraus durch den Schuldner an den Globalzessionar abgetreten sind, aber erst nach Stellung des Eröffnungsantrages entstehen, sind in der Regel nach § 130 InsO anfechtbar.  Es handelt sich um ein sogenanntes "Werthaltigmachen" z.B. bei Verkauf/Lieferung aus laufender Produktion.
Die Forderungen stehen mithin der Insolvenzmasse zu.
Quellen: Flöther, Wehner: Die Globalzession im Insolvenzeröffnungsverfahren in NZI 2010, 554,
Ganter: Betriebsfortführung durch den vorläufigen Verwalter trotz Globalzession? in NZI 2010, 551.
4.3. Eigentumsvorbehalte
Es ist umstritten, wie weit das Recht des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO zum "Einsetzen" der Gegenstände reicht, an denen gemäß § 166 InsO Rechte Dritter bestehen. Grundsätzlich ist ein Verbrauch, also auch die Weiterveräußerung nicht erfasst.
Bei Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen sowie Handelsware wird dies aber anders zu sehen sein, weil sonst die Geschäftsfortführung ausgeschlossen wäre. Der Einzelfall ist entscheidend, insbesondere unter dem Aspekt, dass ein völliger Verlust der Sicherungsrechte der Gläubiger im Gesetz nicht vorgesehen ist.
Um nicht unberechtigt vorzugehen, empfiehlt es sich, mit den Gläubigern Absprachen zu treffen.
Ist mit Gläubigern ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart, so setzt sich das Sicherungsrecht an dem Verkaufserlös fort, den der vorläufige Verwalter grundsätzlich zu separieren hat. Ist kein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart, so besteht jedenfalls ein Recht auf Ersatzaussonderung an dem Erlös nach § 48 InsO.
Auch dies setzt voraus, dass der Erlös noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist. 
Der  Insolvenzverwalter hat die Ab- und Aussonderungsrechte ausreichend zu beachten.
Wird ein vorläufiger Verwalter nach § 22 InsO bestellt, hat auch er nur die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Rahmen des Sicherungszwecks des Eröffnungsverfahrens, vgl. Schmidt, InsO § 22 Rn 20 f. 42, 46; Mönning in Nerlich/Römermann, InsO, Stand 2012, § 22 Rn 142;
5. Fortführung
Bereits der vorläufge schwache Insolvenzverwalter hat die Fortführung des vom Schuldner betriebenen Unternehmens zu überwachen, solange das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet ist. Die Fortführung begründet nicht das Recht des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Befriedigung von Altforderungen, BGH Urt. v. 04.11.2004 ZInsO 2004, 1353.
Die Fortführung im (vorläufigen) Insolvenzverfahren steht im Spannungsverhältnis zur Sicherungs- und Erhaltungspflicht nach § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO.
Daher muss dem vorläufigen Insolvenzverwalter über die ihm auferlegte Sicherungs- und Erhaltungspflicht hinaus das Recht zuerkannt werden, mit dem Sicherungsgut – insbesondere dem Vorratsvermögen – zu arbeiten, vgl. BGH v. 14. 12. 2000 – IX ZB 105/00, ZIP 2001, 296; MünchKommInsO-Ganter, 2. Aufl. 2007, § 22 Rn. 77.   
6. Fiskusvorrecht
Durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs stellt die Umsatzsteuer aus vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen des Insolvenzschuldners nach Insolvenzeröffnung eine Masseverbindlichkeit dar., wenn die Beträge durch den Insolvenzverwalter realisiert werden. Dies gilt sowohl für die Soll- als auch für die Istbesteuerung, vgl. Wimmer Dauernheijm Wagner Gietl. Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht. 5. Auflage 2012 S. 306.
Durch das Haushaltsbegleitgesetz wurde § 55 InsO durch einen dies wiederspiegelnden Absatz 4 erweitert. Diese Regelung gilt für alle Verfahren ab 01.01.2012, vgl. BMF- Schreiben vom 17.01.2012 zu Anwendungsfragen des § 55 Abs.4 InsO, ZIP 2012, 245.
7. Miet- und Pachtverhältnisse
Bei Miet- und Pachtverhältnissen über unbewegliche Gegenstände oder Räume regelt § 108 Abs.1 InsO, dass im Gegensatz zu § 103 InsO (Wahlrecht des Verwalters)das Vertragsverhältnis mit seinen Rechten und Pflichten fortbesteht.
In § 108 Abs.2 InsO ist ausdrücklich geregelt, dass Ansprüche aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderungen darstellen.
Der Vermieter hat ein gesetzliches Pfandrecht nicht nur hinsichtlich der Forderungen, die bis Insolvenzantrag entstanden sind, sondern uach bezüglich der während des Antragsverfahrens entstandenen bzw. fällig gewordenen Forderungen. Der Umfang ist auf 12 Monate begrenzt, § 50 Abs.2 Satz 1 InsO.
Gemäß § 811 Abs.1 Nr. 5 ZPO sind jedoch Gegenstände, die zur Fortsetzung der Erwerbstätigkeit erforderlich sind, unpfändbar.
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Verfasser: Rechtsanwältin Susanne Hase/ Rechtsanwalt Hermann Kulzer MBA

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