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Insolvenzrecht A bis Z
Überschuldung
Eine Überschuldung liegt nach § 19 Abs.2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Der (geänderte) Überschuldungsbegriff in § 19 Insolvenzordnung wurde 2008 eingeführt.
Die dramatischen Auswirkungen der Finanz- und Wirtschaftskrise haben den Gesetzgeber im Herbst 2008 veranlasst, rasche Maßnahmen zur Marktstabilisierung zu treffen. Im Oktober 2008 verabschiedete der Deutsche Bundestag das Finanzmarktstabilisierungsgesetz, in welchem der Überschuldungsbegriff in der Insolvenzordnung in § 19 Absatz 2 InsO geändert worden ist.
Danach liegt keine Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose vor.  Nur bei negativer Fortführungsprognose muss eine Überschuldungsbilanz nach Liquidationswerten erstellt werden.

Entfristung beschlossen: Der deutsche Bundestag hat am 09.11.2012 beschlossen, die bisher bis zum 31. Dezember 2013 befristete Regelung zur insolvenzrechtlichen Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) unbefristet auf Dauer beizubehalten.

Dauerhaft gilt daher:
Es liegt keine Überschuldung vor, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

Der Überschuldungsbegriff hatte sich in der Praxis bewährt.
Nicht jede Kapitalgesellschaft, die buchmäßig als überschuldet gilt, ist auch insolvent Die Entfristungsregelung bringt für die betroffenen Unternehmen die im Rechts- und Wirtschaftsverkehr erforderliche Rechtssicherheit.

Eine positive Fortbestehensprognose liegt vor, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass die Gesellschaft mittelfristig Einnahmeüberschüsse erzielen wird die ausreichen, um die gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Der Prognosezeitraum ist das laufende und das folgende Geschäftsjahr.
Die Beweislast für eine positive Fortbestehensprognose  trifft die Geschäftsleitung.
Für viele wird auf Grund der Gesetzesänderung viel zu früh Entwarnung gegeben. Sie haben keine ausgearbeitete Fortbestehensprognose, sondern glauben, man kann diese im Bedarfsfalle "nachschreiben" lassen. Sie unterschätzen die Fachleute des BKA, die mit Schriftenproben und Untersuchungen der Wasserzeichen des Papiers genau nachweisen können, wann, was gemacht wurde.
Es bedarf daher einer rechtzeitigen qualifizierten Fortbestehensprognose

II. Frühere Definitionen

1. Gesellschaftsrecht (§§ 64 I S.2 GmbHG, 92 II 2 S. 2 AktG, 130a I S.1 HGB, 98 I Nr. 2 GenG) :
" Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt ."
2. Insolvenzordnung (§ 19 II alte Fassung ) :
" Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn dies nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist ". 

III. Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO alte Fassung
Praktisch erfolgt die Überschuldungsprüfung durch eine Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva.
Bilanzaufbau für eine Überschuldungsprüfung (vereinfacht) :

Aktiva
I. Anlagevermögen (Betriebs- und Geschäftsausstattung, Fahrzeuge, Maschinen)
II. Umlaufvermögen (Vorräte, Forderungen ua)
III. Kasse, Bank
----------------------------------------------------------------------------
Summe

Passiva
I. Eigenkapital (Stammkapital, Verlustvortrag, Jahresfehlbetrag)
II Rückstellungen
II. Verbindlichkeiten (Bank, Lieferungen und Leistungen)
IV. Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag
-----------------------------------------------------------------------------------------
Summe

Literatur: Zur Fortbestehensprognose bei Überschuldung vgl. BGH, Urt. v. 23.2. 2004 - II ZR 207/01 InVo 10/2004 S. 403 ff. u.v.m.


25.06.2014 Überschuldung - positive Fortbestehensprognose - das Nachweisproblem vieler Geschäftsführer
Information 1. Neuregelung der Überschuldung in § 19 Abs.2 InsO
Infolge der Finanzkrise wurde das Insolvenzrecht gelockert. Es erfolgte eine Neuregelung der Überschuldung in der Insolvenzordnung zur Sicherung der Unternehmen. Das Bundeskabinett hat im Oktober 2008 im Zusammenhang mit weiteren Regeln zur Stabilisierung des Finanzmarktes eine Änderung der Insolvenzordnung beschlossen, mit der der Überschuldungsbegriff angepasst wurde.

2. Hintergrund der Neuregelung
Hintergrund ist, dass die Finanzkrise zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt hat. Dies konnte bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen waren, zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Können diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte ausgeglichen werden, sind die Geschäftsführer dieser Unternehmen nach altem Recht verpflichtet, innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies galt selbst dann, wenn für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte und die Sanierung sich bereits in wenigen Monaten abzeichnete.
Wer den Insolvenzantrag nicht rechtzeitig gestellt hat, machte sich strafbar.

3. Was genau ist neu?
Solche Unternehmen sollen nach der Änderung des § 19 InsO nicht mehr verpflichtet sein, sofort einen Insolvenzantrag zu stellen. Von dieser Neuregelung profitieren nicht nur Finanzmarktunternehmen, sondern auch alle übrigen Unternehmen, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen aus anderen Branchen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft.
Damit wurde auch mittelständischen Handwerksbetrieben in der Rechtsform einer GmbH geholfen, die vielleicht im Moment formal überschuldet sind, aber z.B. profitable Großaufträge haben.

4. Das Problem damals: Die drei-Wochen-Frist zur Insolvenzantragsstellung
Nach altem Recht musste innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag gestellt werden, obwohl nach Abwicklung des Großauftrages nur wenige Wochen später die Überschuldung entfallen würde. Diese Regelung würde angesichts der Finanzkrise zu massenhaften Insolvenzen führen.

5. Wer profitiert von der Neuregelung?
Die Änderung nützt etwa auch einem Unternehmen, das ein neues Produkt zur Marktreife entwickelt hat, und bei dem sich schon bei der ersten Präsentation eine lebhafte Nachfrage abzeichnet. Auch ein Exporteur kann davon profitieren, dem es gelungen ist, einen völlig neuen Markt zu erschließen. In all diesen Beispielsfällen mag zwar gegenwärtig eine bilanzielle Überschuldung vorliegen, gleichwohl ist bei ihnen die Prognose gerechtfertigt, dass sie sowohl im laufenden als auch im kommenden Geschäftsjahr ihre Verbindlichkeiten bedienen können.

6. Neuregelung zur Vermeidung einer Insolvenzwelle
Der insolvenzrechtliche Begriff der Überschuldung wurde deshalb so angepasst werden, dass Unternehmen, die voraussichtlich in der Lage sind, mittelfristig ihre Zahlungen zu leisten, auch dann nicht den Gang zum Insolvenzrichter antreten müssen, wenn eine vorübergehende bilanzielle Unterdeckung vorliegt. Mit dieser Regelung wird gerade in Krisenzeiten an sich gesunden Unternehmen der Weg zu einer Sanierung geebnet.
Nach der Änderung des § 19  InsO entfällt bei einer positiven Fortführungsprognose des Unternehmens der Überschuldungstatbestand.
Ein Unternehmen, das voraussichtlich in der Lage ist, mittelfristig seine Zahlungspflichten zu erfüllen, wird demnach nicht mehr zum Insolvenzgericht gehen müssen- also selbst wenn eine vorübergehende Unterdeckung der Bilanz vorliegt. Es kann dann auf Grund der positiven Fortführungsprognose die Sanierung durchführen.
Die Änderung knüpfte an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs an.
Diese Rechtsprechung war damals mit Einführung der Insolvenzordnung bewußt aufgegeben worden. Durch die Änderung wurden die Regelungen über den Finanzmarktstabilisierungsfonds wirksam flankiert, die auch systembedingt notleidenden Unternehmen mit einer klaren Restrukturierungsperspektive den Zugang zu diesem Fonds ermöglichten.

7. Begriff der Überschuldung: neu und alt
Begriff der Überschuldung (alte Fassung): § 19 Abs. 2 der Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840): Eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Absatz 2 Satz 2 Insolvenzordnung, InsO).

Begriff der Überschuldung (neue Fassung):
Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Die Fortführung muss objektiv erfolgversprechend sein.
  • Das Unternehmen darf nicht zahlungsunfähig werden im laufenden und im nächsten Jahr
  • das Unternehmen muss Gewinne erwirtschaften
  • Kostendeckung allein ist nicht ausreichend 
  • die Fortführung muss wahrscheinlicher sein als die Stilllegung

8. Das neue Problem mit dem Nachweis der Fortbestehensprognose
Unternehmen benötigen bei einer Unterdeckung eine positive Fortbestehensprognose.
Diese besteht nicht nur aus einem Satz mit zwei Wörtern: "Fortbestehensprognose besteht".
Der Prognosezeitraum muss das laufende und das folgende Geschäftsjahr umfassen.
Viele denken: Problem gebannt durch die Gesetzesänderung.
Keine Haftungsgefahr mehr.
Sie haben aber die Fortbestehensprognose gar nicht in den Geschäftsunterlagen - sie haben sie gar nicht erstellt bzw. erstellen lassen. Sie "wollen" sie erstellen "bei Bedarf".
Dies ist jedoch vergleichbar damit, dass man einen Feuerlöscher erst dann kaufen will, wenn es brennt. Das ist zu spät.
Vorallem wird völlig unterschätzt, dass es sehr einfach nachprüfbar ist, wann die (nachträglich erstellte) Fortbestehensprognose tatsächlich erstellt wurde.

Eine Vorspiegelung einer vermeintlich positiven Fortführungsprognose ist daher keine Lösunge und ist strafbar.
Die Lösung: Fortbestehensprognose dann erstellen lassen, wenn es erforderlich ist.

9. Und was ist mit der Zahlungsunfähigkeit?
Die Definition der Zahlungsunfähigkeit wurde m Zuge der Finanzkrise nicht verändert. Geschäftsführer bleiben verpflichtet innerhalb der Drei-Wochenfrist die Insolvenz einzuleiten bei Erkennen der Zahlungsunfähigkeit. Wer diese Pflicht, die in §15 a InsO geregelt ist, verkennt, kann wegen Insolvenzverschleppung verurteilt werden und persönlich für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife haften. 

10. Maßnahmen zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit (kleiner Auszug)
Verbesserung Inkasso der offenen Forderungen
  • Aktivseite: Verkauf von nicht benötigtem Anlagevermögen  ( streitig, wegen Zeitspanne)
  • Sonderverkäufe aus dem Warenlager
  • Passivseite: Verlängerung der Zahlungsfristen
  • Stundungsvereinbarungen
  • Erhöhung der Kreditlinien
  • Gesellschafterdarlehen
  • Sale-and-lease-back
  • Factoring
  • Verzicht auf Entgeltbestandteile durch das Personal
  • Bürgschaften und Fördermittel durch die öffentliche Hand
  • Einrichtung von Konsignationslager

Für Fragen und Hilfestelllung stehen wir gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer, Rechtsanwalt (pkl)
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

kulzer@pkl.com

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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Risikomanager
27.07.2012 Überschuldung:
Information § 19 Absatz 2 InsO wurde durch das Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz) vom 17.10.2008 neugefaßt.

Begriff der Überschuldung nach der Übergangsbestimmung:

Nach der Neufassung der Insolvenzordnung liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Alter Wortlaut: 

"Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist."

Die ursprüngliche Befristung bis zum 31.12.2010 ist bis zum 31.12.2013 verlängert worden durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.09.2009 (BGBl. I S. 3151). Ende 2012 wurde die Befristung aufgehoben, vgl Beitrag unter Aktuelles.

Einzelheiten und zur Historie:

Das Bundeskabinett hat im August 2009 im Zusammenhang mit weiteren Regeln zur Stabilisierung des Finanzmarktes eine Änderung der Insolvenzordnung beschlossen, mit der der Überschuldungsbegriff angepasst wurde.

Die Weltwirtschafts- und Finanzkrise hatte zu teilweise erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt.

Dies konnte bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung führen.

Hätten diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte ausgeglichen werden können, wären die Geschäftsführer dieser Unternehmen verpflichtet gewesen, innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen.

Dies galt selbst dann, wenn für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte.

Zunächst übergangsweise wurde geregelt, dass bei einer positiven Fortführungsprognose keine Insolvenzantragspflicht besteht.

Dadurch sollten nicht nur Finanzmarktunternehmen, sondern auch kleine und mittlere Unternehmen aus anderen Branchen erhalten werden. Damit soll auch z.B. einem mittelständischen Handwerksbetrieb in der Rechtsform einer GmbH, der vielleicht im Moment formal überschuldet ist, aber den Zuschlag für einen Großauftrag bekommen hat, geholfen werden.

Nach altem Recht müsste der Geschäftsführer binnen drei Wochen den Insolvenzantrag stellen, obwohl schon heute feststeht, dass nach Abwicklung des Großauftrages nur wenige Wochen später die Überschuldung entfällt.

Die Änderung nutzte etwa auch einem Unternehmen, das ein neues Produkt zur Marktreife entwickelt hat, und bei dem sich schon bei der ersten Präsentation eine lebhafte Nachfrage abzeichnete. Auch ein Exporteur kann davon profitieren, dem es gelungen ist, einen völlig neuen Markt zu erschließen.

In diesen Beispielsfällen lag zwar gegenwärtig eine bilanzielle Überschuldung vor, gleichwohl war bei ihnen die Prognose gerechtfertigt, dass sie sowohl im laufenden als auch im kommenden Geschäftsjahr ihre Verbindlichkeiten bedienen können.

Der insolvenzrechtliche Begriff der Überschuldung wurde deshalb so angepasst, dass Unternehmen, die voraussichtlich in der Lage sind, mittelfristig ihre Zahlungen zu leisten, auch dann nicht den Gang zum Insolvenzrichter antreten müssen, wenn eine vorübergehende bilanzielle Unterdeckung vorliegt.

Mit dieser Regelung wird gerade in Krisenzeiten an sich gesunden Unternehmen der Weg zu einer Sanierung geebnet. Damit werden die Regelungen über den Finanzmarktstabilisierungsfonds wirksam flankiert, die auch systembedingt notleidenden Unternehmen mit einer klaren Restrukturierungsperspektive den Zugang zu diesem Fonds ermöglichen.

Bedeutung der Überschuldung
  • Überschuldung als Straftatbestandsmerkmal, vgl.
    Insolvenzstraftat Bankrott §§ 283, 283 a StGB und Insolvenzverschleppung § 15 a InsO
  • Überschuldung als Haftungstatbestandsmerkmal, vgl.
    § 64 S.1 GmbHG, § 130 a Abs. 2 HGB und §§ 823 Abs.2 BGB i. V. m. § 15 a Abs. 1 InsO

 Fragen zur Überschuldung?
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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Rechtsanwalt Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
19.05.2004 Überschuldung einer GmbH und Fortbestehensprognose
Information Der BGH hat Stellung genommen zu dem Vorliegen einer positiven Fortbestehensprognose einer GmbH, wenn die Sanierungsbemühungen von einem Gläubiger abgelehnt werden.

1.
Kann eine Fortbestehensprognose auf einseitige Sanierungsbemühungen gestützt werden ?

2.
Führt eine rechnerische Überschuldung auch zur Kreditunwürdigkeit ?

3.
Wann sind die Gesellschafter bei einer Bürgschaft der Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ?   Ansehen
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht
25.08.2003 Überschuldung einer GmbH
Information  Nach der gesetzlichen Definition liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung der Vermögens des Schuldners ist jedoch der Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, d.h. das Unternehmen objektiv saniert werden kann, § 19 Abs. 2 InsO. Umstritten ist, wann der Geschäftsführer von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen kann ( vgl . zum Überschuldungsstatus: Fromm in ZInsO17/2004 S. 943 ff.).
Zum strafrechtlichen Überschuldungsstatus ergibt sich aus einem Urteil des BGH v. 30.01.2003, daß zur Ermittlung der Überschuldung eine auf einen bestimmten Stichtag  erstellte Bilanz erforderlich ist, in der die fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten den zu ihrer Tilgung vorhandenen oder beschaffbaren Mittel gegenüber gestellt werden. Auf steuerliche Abschreibungswerte kommt es dabei nicht an, vgl 3 StR 437/02, ZInsO 2003, 519.
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht

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