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Insolvenzrecht A bis Z
Eigenkapitalersatz (alte und neue Regelungen)
I. Alte Regelung

§ 32a Abs.1 S. 1 GmbHG alte Fassung beschrieb das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen dahin, daß ein Gesellschafter in einem Zeitpunkt, in dem ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt.

Drei Grundtypen des Gesellschafterdarlehens wurden unterschieden:

1. Sanierungskredit (Gewähren oder Stehenlassen zu Sanierungszwecken)
2. Kreditgewährung oder das Stehenlassen bei Kreditunwürdigkeit
3. Finanzplankredit, also ein Kredit, der vor Eintritt der Kreditunwürdigkeit oder der Krise langfristig als Mittel der Selbstfinazierung gewährt worden ist.

Eigenkapitalersetzende Darlehen waren im Überschuldungsstatus grundsätzlich zu passivieren.

II. Neue Regelung

1. Gibt aktuell es noch Eigenkapitalersatz?
Antwort: nein. Die Rechtsfigur des "kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens" ist aufgegeben worden.

§ 39 I Nr. 5wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), welches im November 2008 in Kraft getreten ist, neu gefasst.
Kapitalersetzende Gesellschafterleistungen, geregelt in  §§ 32a und b GmbhG wurden gestrichen.  Gesellschafterleistungen wurden neu geregelt in der Insolvenzordnung unter  §§ 19, 39, 44a, 135 InsO.

2. Auf welche Gesellschaftsformen sind die Neuregelungen anwendbar?

§ 39 I Nr. 5 InsO ist auf alle Gesellschaftsformen ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter anwendbar, § 39 IV InsO.

3. Welche Forderungen sind nachrangig?

Nachrangige Forderungen sind alle Rechtshandlungen, die eine Darlehensgewährung des Gesellschafters darstellen (Stundung), Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter sowie die Gewährung von Darlehen und Erbringung von Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, durch Dritte.

4. Was sind die Folgen der Neuregelung?

Gesellschafterdarlehen sind bei Eintritt der Insolvenz immer nachrangig.


20.03.2006 Kapitalersatzende Darlehn: Vermutung des Eigenkapitalersatzcharakters
Information Ist im letzten Jahr vor Insolvenzantragsstellung von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehn erbracht worden, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hat, ist dem Gesellschafter der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt das Stammkapital der Gesellschaft nachhaltig wiederhergestellt und damit die Durchsetzungssperre entfallen war.
Es wird der Eigenkapitalersatzcharakter zum Stichtag unwiderruflich vermutet (Bestätigung von BGHZ 90, 380 f. = ZIP 1984, 698, 700 ff. )

BGH, ZIP 10/2006 S. 466 ff., DStR 2006, 478; Dr. Noack in EWiR 8/2006, S. 247

Zum Fall:
1. Ein GmbH-Gesellschafter hatte einer GmbH ein Darlehn gegeben, das unstreitig ursprünglich eigenkapitalersetzenden Charakter hatte.
Dem Gesellschafter wurden von der GmbH im März und Mai 1999 - innerhalb eines Jahres vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - Teilrückzahlungen auf das Darlehn geleistet. Der Insolvenzverwalter fordert von dem Gesellschafter die Erstattung des zurückgezahlten Betrags zur Masse. Nach Vortrag der beklagten Gesellschafterin, habe sich aber die finanzielle Situation zum Zeitpunkt der Auszahlung jedoch entscheidend verbessert; eine Krise habe daher nicht vorgelegen.
2. Der BGH entschied, dass unwiderleglich vermutet wird, dass sich die Gesellschaft auch im Zahlungszeitpunkt in der Krise im Sinne von § 32 a I S.1 GmbHG befunden habe, wenn ein als früher eigenkapitalersetzend einzustufendes Darlehn im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags zurückgeführt wurde:
" Im Interesse des von dem Gesetzgeber mit der Schaffung der §§ 32a und b GmbHG ... beabsichtigten Gläubgerschutzes wird in diesem Fall der Eigenkaptalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet."
3. Neu ist, dass der Anfechtungszeitraum mit der Stellung des Insolvenzantrags einsetzt, nicht erst- wie früher- mit der Eröffnung des Verfahrens.
BGH, Urt. v. 30.01.2006 - II ZR 357/03 ( OLG Hamm ZIP 2004, 1153 ):
NZG 2006, 263; 
NJW-Spezial Heft 4/2006 S. 172;
ZIP 10/2006 S. 466 ff., DStR 2006, 478;
Dr. Noack in EWiR 8/2006, S. 247

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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht
14.10.2005 Unentgeltliches Nutzungsrecht bei Eigenkapitalersatz
Information Bei Insolvenz des Vermieter-Gesellschafters erlischt das unentgeltliche Nutzungsrecht einer insolventen Mieter-Gesellschaft aus eigenkapitalersetzender Grundstücksüberlassung.

LG Cottbus, Urt. v. 22.6.2005 -1 0 66/04 ( nicht rechtskräftig ),
ZIP 36/2005 S. 1608 ff
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht
20.05.2005 Mietweise Überlassung eines Grundstücks als eigenkapitalersetzende Leistung
Information GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b; KO § 32a

1. Die mietweise Überlassung eines Grundstücks durch den Gesellschafter an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann eigenkapitalersetzend sein. Im Falle der Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, das Grundstück für den vertraglich vereinbarten Zeitraum ( ohne Vereinbarung oder bei missbräuchlichen Zeitbestimmung: für den angemessenen Zeitraum ) unentgeltlich weiter zu nutzen.

2. Soweit dieses Recht des Insolvenzverwalters durch eine Beschlagnahme des Grundstücks im Rahmen einer Zwangsverwaltung entzogen wird, hat der Gesellschafter den Wert des Nutzungsrechts zu ersetzen.

3. Gleiches gilt, wenn der Insolvenzverwalter das Grundstück an den Zwangsverwalter vor Ablauf der Mietzeit herausgibt. 

4. Voraussetzung für den Ersatzanspruch ist, dass der Insolvenzverwalter das Grundstück tatsächlich hätte nutzen können, etwa im Wege der Untervermietung.


BGH, Urt. v. 31.1.2005 - II ZR 240/02 - OLG Dresden;  InVo 5/2005 S. 180 ff. 
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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Fachanwalt f. InsR
06.05.2004 Unwiderlegbare Vermutung für Eigenkapitalersatz
Information Die Vorschriften des § 135 Nr. 2 InsO begründet die unwiderlegbare Vermutung, dass ein Darlehen, das bei seiner Hergabe Eigenkapital ersetzenden Charakter hatte, diese Funktion auch noch im Zeitpunkt der Rückzahlung hatte, wenn es innerhalb eines Jahres nach diesem Zeitpunkt zum Insolvenzantrag gekommen ist.
OLG Hamm, Urt. v. 28.10.2003 - 27 U 85/03 ZInsO 8 / 2004 S. 451 ff.
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht
10.02.2004 Kreditgewährung an Gesellschafter / BGH zu § 30 GmbHG
Information

Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich verbotene Auszahlungen von Gesellschaftsvermögen gemäß § 30 GmbH, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter vollwertig sein sollte.

BGH, Urteil von 24.11.2003 ( ZR 171/01) in ZIP 54/2004  A 9

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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht
15.05.2003 Eigenkapitalersatz in der Insolvenz
Information Der Eigenkapitalersatz stellt gerade in der Insolvenz einen vorrangigen Prüfungspunkt des Insolvenzverwalters dar.

Hat der Gesellschafter der Gesellschaft irgendwelche Leistungen zukommen lassen, die als Eigenkapital qualifiziert werden können ?

Gibt es Dritte, die wegen ihren Leistungen wie Gesellschafter gestellt werden müssen ?
 
Es gibt im Zusammenhang mit Eigenkapitalersatz zahlreiche Fallstricke.
Auch der Grundstückskäufer muss beim Erwerb von Immobilien darauf achten, ob die Immobilie dem Eigenkapitalersatzrecht unterfällt, vgl Dr. Küpper in ZInsO 24/2006 S. 1310 ff.   Ansehen
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht

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