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Insolvenzrecht A bis Z
Gesellschafterdarlehn
Gesellschaterdarlehn waren bei GmbHs früher ein besonderes Problem beim Eintritt von Krisensituationen.
Was der Gesellschafter der Gesellschaft als Darlehn gewährt hat, wurde durch das Gesetz und die Rechtsprechung umqualifiziert als Eigenkapital.
Der Gesellschafter durfte es nicht mehr aus der Gesellschaft holen oder sollte sich hinten an stellen, bis alle anderen Gläubiger der Gesellschaft bedient sind.
Die Rechtsprechung zum Eigenkapitalrecht wurde uferlos.
Die GmbH als Gesellschaftsform drohte von ausländischen Investoren gar nicht mehr akzeptiert zu werden.
Das Gesellschafterdarlehn wurde durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG neu gefasst und findet sich jetzt in der Insolvenzordnung in § 135 InsO.
Die Insolvenzanfechtung soll sicherstellen, dass der gesetzliche Nachrang von Gesellschafterkreditforderungen im Sinne von § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO weder durch die Bestellung von Sicherungsrechten am Gesellschaftsvermögen, noch durch eine Tilgung im Vorfeld der Insolvenz unterlaufen werden kann.
Zahlungen an den Gesellschafter, die dieser im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag erhielt, muss er zurückzahlen.
Soweit Sicherheiten gewährt wurden beträgt die Anfechtungsfrist 10 Jahre.
Der Wortlaut des maßgeblichen § 135 InsO:
1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Soweit tatsächlich ein Gesellschafterdarlehn vorliegt, schließt das Niechtanwendungsgesetz des § 30 Abs.1 Satz 3 GmbHG andere auf §§ 30,31 GmbHG gestützte Ansprüche aus.
Der Wortlaut von § 30 Abs.1 Satz 3:
(1) S.1 ...Satz 2 ...
Satz 3 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

20.12.2017 Gesellschafterdarlehn in der Insolvenz/Regelungen in §§ 39 Abs.1 Nr. 5, 135 InsO
Information

I. Gesellschafter unterstützen ihre GmbH oft mit Darlehn zur Stärkung der Gesellschaft.
Solange es der Gesellschaft gut geht, ist das Darlehn nicht weiter beachtenswert.

Was passiert aber im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft mit Rückzahlungen an der Gesellschafter innerhalb eines bestimmten Zeitraums? Oder jemand verkauft eine gesunde Gesellschaft, der er ein Darlehn gegeben hat und der Käufer muss wegen neuen Managementfehlern die Insolvenz anmelden. Was passiert mit dem Darlehn?

Früher war dies geregelt im sogenannten Eigenkapitalersatzrecht. Im Rahmen der GmbH-Reform des Jahres 2008 ( MoMiG) wurde das verästelte und überaus komplizierte Eigenkapitalersatzrecht beseitigt, das Recht der Gesellschafterdarlehn sowie wirtschaftlich entsprechder Finanzierungshilfen neu geordnet und in das Insolvenzanfechtungsrecht verlagert. Der Gesetzgeber hat in §§ 39 Abs.1 Nr. 5, 135 InsO als zentrale Vorschriften des neuen Rechts die Anfechtung der Rückgewähr von Gesellschafterhilfen angeordnet und regelt klar:
Darlehn, die innerhalb des Jahreszeitraums zurückbezahlt wurden, sind anfechtbar und müssen zurückbezahlt werden. In der Praxis kommen unterschiedliche Tatbestände vor: die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehns, die Gewährung einer Sicherheit für eine Gesellschafterdarlehn wie auch die Befreiung des Gesellschafters von einer für ein Drittdarlehn gewährte Sicherung. In einigen Fällen ist die alte Rechtsprechung des BGH zum Eigenkapitalersatzrecht anwendbar und vielen jedoch nicht. Daher muss man die Rechtsprechung des BGH kennen, wenn man einer Gesellschaft Darlehn oder einem Darlehn wirtschaftlich gleichstehen zuführt, was man irgendwann einmal wieder haben möchte, ohne es vielleicht einem Insolvenzverwalter zurückbezahlen zu müssen.

II. Gesetzliche Regelung: § 135 InsO

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

  1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
  2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)

III. Voraussetzungen
1. Gewährung eines Darlehns durch den Gesellschafter. Neben einem Darlehn außerdem einem Darlehn gleichgestellte Forderung
2. Darlehnsgeber ist Gesellschafter und gleichgestellte Dritter(Treuhandverhältnis, Abtretung, Gesellschafter-Gesellschafter)
3. Ausnahmen vom Nachranggrundsatz
3.1. Sanierungsprivileg ( Erwerb der Beteiligung ab drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
3.2. Kleinbeteiligtenprivileg ( Beteiligung bis 10 Prozent)
4. Befriedigung durch Gesellschaft (Rückzahlung an Gesellschafter)
5. Anfechtungsfrist ein Jahr

IV. Erläuterungen
Voraussetzungen:
1. Rechtshandlung
Als Rechtshandlung der Gesellschaft wird eine Darlehensrückführung vorausgesetzt, durch die eine Sicherheit des Gesellschafters frei wird.
Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen.
Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH).
Die Rückführung eines Kontokorrentkredits beruht stets auch auf einer Rechtshandlung des Schuldners, weil etwaige Zahlungen nur nach Maßgabe der zwischen ihm und seinem Kreditinstitut getroffenen Kontokorrentabrede Tilgungswirkung entfalten.
Mit Rücksicht auf die Kontokorrentabrede liegt selbst einer von dem Gesellschafter aus Eigenmitteln bewirkten Darlehensrückzahlung eine Rechtshandlung der GmbH als Schuldnerin zugrunde (BGH).
Nicht anders verhält es sich, wenn die Darlehensrückführung  auch durch Kontoverfügungen des vorläufigen Verwalters veranlasst wurde, gleich ob er nur mitbestimmend tätig oder mit voller Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattetet ist.

aa) Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter zugestimmt hat, oder des vorläufigen Insolvenzverwalters, der namens und in Vollmacht des späteren Insolvenzschuldners gehandelt hat, können jedenfalls dann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet war

bb) Keinen aus Erwägungen des Vertrauensschutzes hergeleiteten Bedenken unterliegt dagegen die Anfechtbarkeit, wenn der mit einer allgemeinen Verfügungsbefugnis oder einer Einzelermächtigung versehene vorläufige Verwalter Altverbindlichkeiten der künftigen Masse erfüllt oder besichert, die nach Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen zu bewerten wären.

2. Gegenstand der Anfechtung nach Abs. 2 ist die Befreiung des Gesellschafters von der von ihm für ein Drittdarlehen übernommenen Sicherung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - Rn. 7). Infolge der Darlehensbegleichung durch die Schuldnerin wurde die Beklagte als Sicherungsgeberin sowohl von der Bürgschaftsverpflichtung (765 BGB) als auch der Grundschuldbelastung (1191 BGB) befreit (135 Abs. 2 InsO).

Die von dem Ehemann zugunsten der S. erteilte umfassende Bürgschaft war wirksam, weil er - wie auch die Beklagte als seine Rechtsnachfolgerin im Amt des Geschäftsführers - Art und Höhe der Verbindlichkeiten seiner Gesellschaft beeinflussen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - NJW 2000, 1181 f).

Die von der Beklagten übernommene Grundschuld unterliegt ebenfalls keinen Gültigkeitsbedenken. Neben der in 135 Abs. 2 InsO ausdrücklich erwähnten Bürgschaft werden vom Wortlaut der Vorschrift alle Sicherheiten im weitesten Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1988 - NJW 1989, 1734), mithin auch eine Grundschuld als Sachsicherheit, erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1995 - wo ebenfalls Bürgschaft und Grundschuld erbracht wurden).
Die Grundschuld hat nicht deshalb als Gesellschaftersicherheit unberücksichtigt zu bleiben, weil sie von der Beklagten bestellt wurde, bevor sie in die Gesellschafterstellung eingerückt ist.

Die Anfechtung von Gesellschafterhilfen setzt lediglich voraus, dass ein Gesellschafter innerhalb der jeweiligen Anfechtungsfristen eine Sicherung oder eine Befriedigung (135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) für ein Darlehen oder - wie hier - eine Befreiung von einer für ein Gesellschaftsdarlehen übernommenen Sicherung (135 Abs. 2 InsO) erlangt hat.
Da es im Unterschied zum Eigenkapitalersatzrecht nicht mehr auf eine innerhalb der Anfechtungsfrist getroffene Finanzierungsentscheidung ankommt, unterliegt nach einhelliger Auffassung auch ein Darlehens- oder Sicherungsgeber als Gesellschafter nach Maßgabe des § 135 InsO der Anfechtung, wenn er seine Beteiligung erst nach Gewährung der Finanzierungshilfe erworben hat (Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO § 39 Rn. 33; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 45; Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 135 Rn. 13; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 3. Aufl., § 39 Rn. 24; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 39 Rn. 64.

Die Darlehenstilgung durch die Schuldnerin hat bewirkt, dass die Beklagte von beiden Sicherungen frei geworden ist. Die Erfüllung der gesicherten Hauptforderung führt nach Maßgabe des Akzessorietätsgrundsatzes (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) zum Erlöschen der Bürgschaft (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1975 - VIII ZR 80/74, WM 1975, 1235, 1236) und begründet außerdem einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 .

3. Gläubigerbenachteiligung
Die Erfüllung des Darlehens der S. aus eigenen Mitteln der Schuldnerin, die zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung und mithin innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt ist, hat wegen der damit verbundenen Befreiung der Beklagten von ihren Sicherungen eine Gläubigerbenachteiligung ausgelöst.
a)  In der Insolvenz der Schuldnerin wäre die S. gemäß § 44a InsO gehalten gewesen, sich vorrangig aus der von der Beklagten gestellten Sicherung zu befriedigen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - Rn. 9 f).
Vor Verfahrenseröffnung war die Beklagte verpflichtet, die Schuldnerin von einer Inanspruchnahme durch die S. als Darlehensgeberin freizustellen (vgl. Kirchhof, AnfG, 2012, § 6a Rn. 12; BGH, Urteil vom 20. Juli 2009  II ZR 36/08).
In diesem Fall hätte ihre Regressforderung im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) gestanden (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aa.O Rn. 10).
Tilgt entgegen diesen Grundsätzen die Gesellschaft das Drittdarlehen, unterwirft § 135 Abs. 2 InsO die damit verbundene Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Anfechtung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaORn. 7).
Der Regelung des § 135 Abs. 2 InsO liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft (§ 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 30 f). Aus dieser Erwägung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 24; Ede, ZInsO 2012, 853, 855; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, NJW 1986, 429, 430).
Deswegen liegt in der auf Kosten der Gesellschaft erlangten Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung eine Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 20).
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, eine Gläubigerbenachteiligung sei nicht gegeben, weil nach dem Inhalt ihres durch Zeugenbeweis unterlegten, von dem Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vorbringens sämtliche Inhaber bestrittener Forderungen darauf verzichtet hätten, eine Feststellungsklage zu erheben. Diese Darlegung ist nicht geeignet, den hier eingreifenden Anscheinsbeweis einer unzureichenden Insolvenzmasse zu entkräften.
aa) Ausnahmsweise kommt es nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Masse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen. Dies erfordert grundsätzlich auch die Deckung solcher Forderungen, gegen die ein Widerspruch erhoben worden ist, weil jener durch eine Feststellungsklage beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 107; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 91; Gehrlein in Gehrlein/Ahrens/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 112). Grundsätzlich spricht freilich nach der Lebenserfahrung ein Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, Urteil vom 13. März 1997 - MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 107; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 129 Rn. 131; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 64; Gehrlein in Gehrlein/Ahrens/Ringstmeier, aaO § 129 Rn. 120).
Zur Entkräftung des Anscheinsbeweises muss sich der Anfechtungsgegner eingehend mit allen zum Vermögen des Schuldners gehörenden Posten befassen und aufzeigen, dass es heute noch ausreicht, um alle zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen zu tilgen (BGH, Urteil vom 13. März 1997, aaO.. 854 f).
bb) Diesen Anforderungen hat die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sämtliche Gläubiger bestrittener Forderungen von der Erhebung einer Feststellungsklage Abstand nähmen, nicht genügt. Unter dieser Voraussetzung würde eine Gläubigerbenachteiligung nur ausscheiden, wenn die Masse zur Befriedigung der übrigen Forderungen tatsächlich ausreichte.
Dies kann dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht entnommen werden.
Es fehlt an einer substantiierten Darlegung, dass die Masse zumindest die festgestellten Forderungen abdeckt. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, es sei eine Quote von 80 bis 90 v. H. zu erwarten. In einem weiteren Schriftsatz hat sie den Standpunkt eingenommen, mangels Erhebung von Feststellungsklagen sei unter Berücksichtigung der aktuell vorhandenen Insolvenzmasse zu prüfen, ob die Gläubiger unter Einschluss der Verfahrenskosten zu 100 v. H. abgefunden werden könnten. Angesichts ihres Hinweises auf die Notwendigkeit einer Prüfung war die Beklagte selbst nicht davon überzeugt, dass ein vollständiger Schuldendeckungsgrad erreicht ist.
Darum bildet die Annahme, dass die Masse zur Deckung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen ausreicht, reine Spekulation.
Das kursorische Vorbringen lässt eine eingehende Befassung mit allen zu dem Vermögen des Schuldners gehörenden Posten bereits im Ansatz vermissen.
Bei dieser Sachlage ist der zum Nachteil der Beklagten ausschlagende Anscheinsbeweis nicht entkräftet.

4. Als Rechtsfolge hat der von seiner Sicherung entbundene Gesellschafter gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO die von der Gesellschaft dem Darlehensgeber gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Danach bemisst sich die Klageforderung auf 122. 928, 82 ¤.

a) Der Höchstbetrag des von der Schuldnerin im letzten Jahr vor der Insolvenzeröffnung in Anspruch genommenen Kontokorrentkredits bildet den Ausgangspunkt für die Berechnung des gegen die Beklagte gerichteten Erstattungsanspruchs. Soweit dieser Betrag aus Mitteln der Schuldnerin zurückgezahlt wurde, greift der Anfechtungsanspruch aus § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO gegen die Beklagte als Sicherungsgeberin durch.

b) Zwar hat das Oberlandesgericht den höchsten Debetsaldo des Kontokorrentkontos der Schuldnerin abweichend von dem Landgericht anstelle von 772. 758, 28 ¤ lediglich mit 764. 140, 31 ¤ veranschlagt, weil der Kontostand vom 2. Januar 2009 später durch Berichtigung reduziert worden war. Gleichwohl hat es festgestellt, dass sich der Debetsaldo am 30. Juni 2009 jedenfalls auf 127. 557, 37 ¤ belaufen hat. Da dieser Debetsaldo nachfolgend von der Schuldnerin ausgeglichen wurde, ist die Klageforderung in Höhe von 122. 928, 82 ¤ auch auf der Grundlage der Berechnung des Berufungsgerichts begründet.

Für eine Haftungsbeschränkung nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO ist kein Raum, weil die Beklagte zum einen aus einer unbegrenzten Bürgschaft einzustehen hat und zum anderen der Wert der außerdem gewährten Realsicherheit die gesicherte Forderung übersteigt.

5. Schließlich entlastet es die Beklagte nicht, wenn infolge der Rückführung des Darlehens gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch ein Anfechtungsanspruch gegen die S. bestehen sollte.
Der Kläger hat die Wahl, welchen von mehreren Leistungsempfängern er in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - Rn. 33).



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Verfasser: Hermann Kulzer Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Insolvenzrecht
06.04.2014 Insolvenzberatung durch Fachanwalt: allgemein oder speziell, persönlich oder per mail oder online
Information

Sie brauchen qualifizierten Rat und suchen einen Fachanwalt für Insolvenzrecht?
Wir helfen in einer persönlichen Beratung, online, per skyp oder per Telefon zu folgenden Schwerpunkten:


  • Prüfung Insolvenzreife
  • Zahlungsunfähigkeit/ Zahlungsfähigkeit
  • Überschuldung / Fortführungsprognose
  • Insolvenzeinleitung
  • Eigenverwaltung (Beratung der Geschäftsleitung oder alternativ Kontrolleur/Sachwalter
  • Sachwaltung
  • Schutzschirmverfahren
  • Vertretung von Gläubigern / Anmeldung von Forderungen oder Vertretung 
  • Gläubigerausschuss
  • Insolvenzverschleppung
  • Verletzung von Buchführungspfichten ua. Insolvenzstraftaten (Verteidigung)
  • Sanierungchancen /Prüfung
  • Sanierungsgutachten/ Erstellung oder Zuarbeit einzelner Bausteine
  • Insolvenzplan/Erstellung oder Wirtschaftsmediation
  • Restschuldbefreiung/ Erteilung und Versagung
  • Schuldenregulierungsverfahren / Vorbereitung und Durchführung
  • Gesellschaftsrecht in der Insolvenz/ Gesellschafterdarlehn, offene Einlagen, Kaduzierung von Einlagen (Haftung für die nicht erbrachten Einlagen der anderen Gesellschafter)
  • Geschäftsführerhaftung in der Krise und Insolvenz (Abwehr oder Vertretung von Geschädigten)
  • Konfliktmanagement im Insolvenzverfahren
  • Wirtschaftsmediation im Insolvenzverfahren
Die Beratung/Wirtschaftsmediation erfolgt durch einen Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Wirtschaftsmediator. 
 
Beratungsbeispiel (per Telefon)

Nachfolgend ein Beispiel einer Telefonberatung eines Geschäftsführers einer GmbH zur weiteren Verfahrensweise seiner GmbH im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehn.

Frage Geschäftsführer
" Ich habe sehr viel zu tun und keine Zeit mehr für meine X GmbH,  sie belastet mich.
Ich habe jedoch von der Gesellschaft Darlehn erhalten in Höhe von Y  Euro, die bisher noch nicht zurückgeführt wurden.
Ich meinerseits habe aber seit langer Zeit auf einen Geschäftsführergehalt verzichtet, weil es der Gesellschaft nicht gut geht. Darf ich verrechnen und was passiert, wenn ich die Gesellschaft nicht fortführen will und die Insolvenz einleiten würde?

Was passiert bei Liquidation oder ist es besser die Gesellschaft zu erhalten, zu stützen und fortzuführen?"

Frage Berater
: Wir klären mal kurz die wesentlichen Daten der Gesellschaft, die hier von Bedeutung sein können.
Wir müssen beleuchten, welche Ansprüche gegen den Geschäftsführer oder Gesellschafter im Falle einer Liquidation oder Insolvenz geltend gemacht werden können. Zivilrechtliche und strafrechtliche Aspekte müssen beleuchtet werden.

Hinweise des Beraters:

  • Unterschiede zwischen Liquidation und Insolvenz sind ............
  • Insolvenzanmeldepflicht des Geschäftsführers und Gefahren der persönlichen Haftung bei Versäumnis der Frist
  • Im Falle einer Insolvenz prüft der Insolvenzverwalter die Stammkapitalaufbringung:
    Alle glauben, wenn in den Bilanzen die Einlageleistung erfasst ist, ist alles klar.
    Weit gefehlt, es gibt sehr oft Probleme, obwohl die Stammkapitalaufbringung scheinbar ordnungsgemäß verlief.
    Gab es Auszahlungen vor Eintragungen der Gesellschaft im Handelsregister?
    Gab es nach der Erbringung der Einlagen Rückzahlungen an den Gesellschafter oder nahestehende Personen?
    Gab es aus Mitteln der erbrachten Einlagen Käufe vom Gesellschafter?
    Gab es Darlehn an den Gesellschafter aus der erbrachten Einlage?
    Gab es Sacheinlagen?
  • Der Insolvenzverwalter muss Leistungen an den Gesellschafter überprüfen
    Zahlungen an den Gesellschafter im letzten Jahr vor Insolvenzeinleitung sind nach § 135 InsO anfechtbar. Es interessiert also gar nicht, wie es der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Leistung an den Gesellschafter ging. Er muss alles zurückzahlen.
    Eine Verrechnung mit stehengelassenen Geschäftsführergehalt ist ebenfalls anfechtbar.
  • Der Insolvenzverwalter muss sonstige anfechtbare Handlungen gemäß § 129 ff InsO überprüfen. Wenn eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht nachgewiesen werden kann, dann kann der Insolvenzverwalter Verfügungen, die bis zu 10 Jahre zurückliegen anfechten. Bestehen dafür irgendwelche Anhaltspunkte?
  • Im Falle einer Insolvenz wird meist genau geprüft, wann die Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eingetreten sind.
    Einschub: Was ist Zahlungsunfähigkeit und was ist Überschuldung?
    Kurze Erläuterung durch den Berater.
    Wenn die Insolvenz bereits 6 Monate vorher eingetreten wäre, so hätte der Geschäftsführer die Insolvenz verschleppt. Er müsste dann, wenn der Insolvenzverwalter klagt, für alle Zahlungen, die danach geleistet wurden, persönlich haften, es sei denn, er kann nachweisen, dass diese Zahlungen für die Gesellschaft nützlich und erforderlich waren. Bei Insolvenzverschleppung kann der Geschäftsführer auch strafrechtlich belangt werden. Die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung oder einer anderen Insolvenzstraftat kann dazu führen dass man nicht mehr Geschäftsführer sein darf. Ferner gibt es weitere Sanktionen, die hier nicht weiter dargestellt werden sollen.

Vorliegend ergaben die Rückfragen, dass die Kapitalerbringung ordnungsgemäß gelaufen ist und wahrscheinlich in diesem  Bereich keine Haftungsrisiken bestehen.
Anfechtbare Handlungen sind nach Auffassung des Rat suchenden Geschäftsführers nicht vorstellbar. Problematisch ist die Anfechtbarkeit etwaiger Verrechnungen des Darlehns an den geschäftsführenden Gesellschafter mit seinen stehen gelassenen Geschäftsführergehältern. Meines Erachtens greift § 135 InsO- die Verrechnung wäre also innerhalb der Jahresfrist (nach Einleitung des Insolvenzverfahrens) anfechtbar.

Checkliste zur Beratung

  1. Firmenname
  2. Geschäftsführer
  3. Adresse
  4. email
  5. Telefon
  6. Gründung. wann
  7. Gesellschafter und Anteile (wer hat wieviele Anteile)
  8. Geschäftsführer (wer ab wann, Aufgaben)
  9. Geschäftsführergehalt (was vereinbart und was bezahlt)
  10. Stammkapital der Gesellschaft (Höhe)
  11. Erbrachte Einlagen und Zeitpunkt der Erbringung (wer hat wann was wie erbracht)
  12. Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister (aus Handelsregister ersichtlich)
  13. Besonderheiten bei der Kapitalaufbringung
    (Hin- und Herzahlen; Käufe vom Gesellschafter; Darlehn)
  14. Arbeitnehmeranzahl (Anzahl, Beschäftigungsdauer, Kurzarbeit usw.)
  15. Fortführung des Geschäftsbetriebes (nein oder ja, in welcher Form)
  16. Buchhaltung (laufend und ordnungsgemäß und durch wen)
  17. Jahresabschlüsse (sind JA vorhanden und vom Steuerbüro rechtzeitig erstellt worden)
  18. Überschuldung ( Überschuldungsprüfung vorhanden, was wurde hier eingestellt)
  19. Zahlungsunfähigkeit oder sogar Zahlungseinstellung
    (Gibt es gekündigte Darlehn, offene SV- Beiträge, laufende Vollstreckungen oder Klagen?)
  20. Gesellschafterbeschlüsse ( Sind Beschlüssen vorhanden z.B. Liquidation, Rangrücktritt)
  21. Dauerschuldverhältnisse / Dauer und Belastung ( Mietverträge. Leasing, Finanzierung ua)
  22. Darlehn an Gesellschafter und Rückführungen oder Verrechnungen (Zeitpunkte)
  23. Sachverhalte möglicher anfechtbarer Rechtshandlungen (z.B. erfolgte Schenkungen oder inkongruent Leistungen oder Zwangsvollstreckungen usw.)

Der Fortgang und Ausgang der Telefonaberatung soll hier auf Grund der Komplexität nicht dargestellt werden. Jeder Fall ist anders.
Aber eines bleibt gleich:
man muss viele Punkte beachten und es gibt einige Fallstricke und Klippen, die man kennen sollte.
Per Telefonat, online oder skyp kann man keine verbindlichen Klärungen aller Probleme vornehmen. Man kann sich jedoch orientieren und feststellen, wo die wesentlichen Probleme liegen, die dann kurzfristig geklärt oder geprüft werden müssen.
In einigen Fällen kommt man schon nach kurzer Zeit zum Ergebnis, dass es besser ist, der Gesellschaft als Gesellschafter nochmals Mittel zuzuschießen, als das Risiko einer Insolvenz einzugehen mit teilweise unkalkulierbaren Haftungsrisiken.
Wir arbeiten gerne auch mit Ihren Hausanwälten oder Steuerberatern zusammen zur Klärung von Spezialfragen z.B. ob und in welcher Höhe in der Bilanz/ Überschuldungsstatus Rückstellungen zu bilden sind oä.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für InsR
Fachanwalt für H&GR
Wirtschaftsmediator

kulzer@pkl.com
0351 8110233

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer Master of Business and administration (ehs Dresden), Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht
19.04.2013 Darlehn an Gesellschafter: Wann ist es zulässig und wann nicht?
Information Manchmal erhalten Gesellschafter oder geschäftsführende Gesellschafter Darlehn von der Gesellschaft. Für die Geschäftsführer bestehen dabei zahlreiche Haftungsgefahren ziivlrechtlicher, steuerlicher und strafrechtlicher Natur. 
In den schlimmsten Fällen drohen der Vorwurf der Veruntreuung oder der verdeckten Gewinnausschüttung oder die persönliche Haftung des Geschäftsführers.
Nachfolgend eine summarische Darstellung möglicher Risiken:

1. Verstoß gegen Generalklausel § 43 GmbHG
Der Geschäftsführer darf dem Gesellschafter Darlehn nur gewähren, wenn dies mit der ihm obliegenden Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar ist, § 43 Abs.1 GmbHG.
Voraussetzungen sind:
  • die für die Darlehnsvergabe an den Gesellschafter vorgesehenen Mittel dürfen von der GmbH nicht selbst benötigt werden
  • es darf zu keiner Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der GmbH führen
  • der Rückzahlungsanspruch gegen den Kreditnehmer muss werthaltig sein
  • die Verzinsung muss einem Drittvergleich standhalten
  • die Sicherheiten müssen banküblich sein, wenn ein Ausfallrisiko besteht

Beispiel: Haftung des Geschäftsführers, der einem unbekannten Unternehmen Waren auf Kredit verkaufte, ohne dessen Bonität zu prüfen und ohne die Gesellschaft genügend zu sichern, BGH GmbHR 1981, 191 0 WM 1981, 440

2. Verstoß gegen Stammkapitalerhaltungsgebot § 30 Abs.1 GmbHG
Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf nicht an die Gesellschafter aus- oder zurückgezahlt werden.

3. Verstoß gegen Kreditgewährungsverbot § 43a GmbHG
§ 43a GmbHG verbietet es dem Gechäftsführer, sich selbst oder einem anderen Geschäftsführer ein Darlehn aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH zu gewähren.

4. Verstoß gegen das Verbot der Insolvenzverursachung § 64 Satz 3 GmbHG
Zahlungen sind verboten, die erkennbar in deine Zahlungsunfähigkeit münden.

5. Verstoß gegen das Verbot der Masseschmälerung  § 64 Satz 1 GmbHG
Geschäftsführer müssen für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife haften.
Ausnahmen sind Zahlungen, die auch ein Insolvenzverwalter vornehmen müsste.

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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