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Insolvenzrecht A bis Z
Gesellschafterdarlehn
Gesellschaterdarlehn waren bei GmbHs früher ein besonderes Problem beim Eintritt von Krisensituationen.
Was der Gesellschafter der Gesellschaft als Darlehn gewährt hat, wurde durch das Gesetz und die Rechtsprechung umqualifiziert als Eigenkapital.
Der Gesellschafter durfte es nicht mehr aus der Gesellschaft holen oder sollte sich hinten an stellen, bis alle anderen Gläubiger der Gesellschaft bedient sind.
Die Rechtsprechung zum Eigenkapitalrecht wurde uferlos.
Die GmbH als Gesellschaftsform drohte von ausländischen Investoren gar nicht mehr akzeptiert zu werden.
Das Gesellschafterdarlehn wurde durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG neu gefasst und findet sich jetzt in der Insolvenzordnung in § 135 InsO.
Die Insolvenzanfechtung soll sicherstellen, dass der gesetzliche Nachrang von Gesellschafterkreditforderungen im Sinne von § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO weder durch die Bestellung von Sicherungsrechten am Gesellschaftsvermögen, noch durch eine Tilgung im Vorfeld der Insolvenz unterlaufen werden kann.
Zahlungen an den Gesellschafter, die dieser im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag erhielt, muss er zurückzahlen.
Soweit Sicherheiten gewährt wurden beträgt die Anfechtungsfrist 10 Jahre.
Der Wortlaut des maßgeblichen § 135 InsO:
1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Soweit tatsächlich ein Gesellschafterdarlehn vorliegt, schließt das Niechtanwendungsgesetz des § 30 Abs.1 Satz 3 GmbHG andere auf §§ 30,31 GmbHG gestützte Ansprüche aus.
Der Wortlaut von § 30 Abs.1 Satz 3:
(1) S.1 ...Satz 2 ...
Satz 3 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

06.04.2014 Insolvenzberatung durch Fachanwalt: allgemein oder speziell, persönlich oder per mail oder online
Information

Sie brauchen qualifizierten Rat und suchen einen Fachanwalt für Insolvenzrecht?
Wir helfen in einer persönlichen Beratung, online, per skyp oder per Telefon zu folgenden Schwerpunkten:


  • Prüfung Insolvenzreife
  • Zahlungsunfähigkeit/ Zahlungsfähigkeit
  • Überschuldung / Fortführungsprognose
  • Insolvenzeinleitung
  • Eigenverwaltung (Beratung der Geschäftsleitung oder alternativ Kontrolleur/Sachwalter
  • Sachwaltung
  • Schutzschirmverfahren
  • Vertretung von Gläubigern / Anmeldung von Forderungen oder Vertretung 
  • Gläubigerausschuss
  • Insolvenzverschleppung
  • Verletzung von Buchführungspfichten ua. Insolvenzstraftaten (Verteidigung)
  • Sanierungchancen /Prüfung
  • Sanierungsgutachten/ Erstellung oder Zuarbeit einzelner Bausteine
  • Insolvenzplan/Erstellung oder Wirtschaftsmediation
  • Restschuldbefreiung/ Erteilung und Versagung
  • Schuldenregulierungsverfahren / Vorbereitung und Durchführung
  • Gesellschaftsrecht in der Insolvenz/ Gesellschafterdarlehn, offene Einlagen, Kaduzierung von Einlagen (Haftung für die nicht erbrachten Einlagen der anderen Gesellschafter)
  • Geschäftsführerhaftung in der Krise und Insolvenz (Abwehr oder Vertretung von Geschädigten)
  • Konfliktmanagement im Insolvenzverfahren
  • Wirtschaftsmediation im Insolvenzverfahren
Die Beratung/Wirtschaftsmediation erfolgt durch einen Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Wirtschaftsmediator. 
 
Beratungsbeispiel (per Telefon)

Nachfolgend ein Beispiel einer Telefonberatung eines Geschäftsführers einer GmbH zur weiteren Verfahrensweise seiner GmbH im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehn.

Frage Geschäftsführer
" Ich habe sehr viel zu tun und keine Zeit mehr für meine X GmbH,  sie belastet mich.
Ich habe jedoch von der Gesellschaft Darlehn erhalten in Höhe von Y  Euro, die bisher noch nicht zurückgeführt wurden.
Ich meinerseits habe aber seit langer Zeit auf einen Geschäftsführergehalt verzichtet, weil es der Gesellschaft nicht gut geht. Darf ich verrechnen und was passiert, wenn ich die Gesellschaft nicht fortführen will und die Insolvenz einleiten würde?

Was passiert bei Liquidation oder ist es besser die Gesellschaft zu erhalten, zu stützen und fortzuführen?"

Frage Berater
: Wir klären mal kurz die wesentlichen Daten der Gesellschaft, die hier von Bedeutung sein können.
Wir müssen beleuchten, welche Ansprüche gegen den Geschäftsführer oder Gesellschafter im Falle einer Liquidation oder Insolvenz geltend gemacht werden können. Zivilrechtliche und strafrechtliche Aspekte müssen beleuchtet werden.

Hinweise des Beraters:

  • Unterschiede zwischen Liquidation und Insolvenz sind ............
  • Insolvenzanmeldepflicht des Geschäftsführers und Gefahren der persönlichen Haftung bei Versäumnis der Frist
  • Im Falle einer Insolvenz prüft der Insolvenzverwalter die Stammkapitalaufbringung:
    Alle glauben, wenn in den Bilanzen die Einlageleistung erfasst ist, ist alles klar.
    Weit gefehlt, es gibt sehr oft Probleme, obwohl die Stammkapitalaufbringung scheinbar ordnungsgemäß verlief.
    Gab es Auszahlungen vor Eintragungen der Gesellschaft im Handelsregister?
    Gab es nach der Erbringung der Einlagen Rückzahlungen an den Gesellschafter oder nahestehende Personen?
    Gab es aus Mitteln der erbrachten Einlagen Käufe vom Gesellschafter?
    Gab es Darlehn an den Gesellschafter aus der erbrachten Einlage?
    Gab es Sacheinlagen?
  • Der Insolvenzverwalter muss Leistungen an den Gesellschafter überprüfen
    Zahlungen an den Gesellschafter im letzten Jahr vor Insolvenzeinleitung sind nach § 135 InsO anfechtbar. Es interessiert also gar nicht, wie es der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Leistung an den Gesellschafter ging. Er muss alles zurückzahlen.
    Eine Verrechnung mit stehengelassenen Geschäftsführergehalt ist ebenfalls anfechtbar.
  • Der Insolvenzverwalter muss sonstige anfechtbare Handlungen gemäß § 129 ff InsO überprüfen. Wenn eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht nachgewiesen werden kann, dann kann der Insolvenzverwalter Verfügungen, die bis zu 10 Jahre zurückliegen anfechten. Bestehen dafür irgendwelche Anhaltspunkte?
  • Im Falle einer Insolvenz wird meist genau geprüft, wann die Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eingetreten sind.
    Einschub: Was ist Zahlungsunfähigkeit und was ist Überschuldung?
    Kurze Erläuterung durch den Berater.
    Wenn die Insolvenz bereits 6 Monate vorher eingetreten wäre, so hätte der Geschäftsführer die Insolvenz verschleppt. Er müsste dann, wenn der Insolvenzverwalter klagt, für alle Zahlungen, die danach geleistet wurden, persönlich haften, es sei denn, er kann nachweisen, dass diese Zahlungen für die Gesellschaft nützlich und erforderlich waren. Bei Insolvenzverschleppung kann der Geschäftsführer auch strafrechtlich belangt werden. Die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung oder einer anderen Insolvenzstraftat kann dazu führen dass man nicht mehr Geschäftsführer sein darf. Ferner gibt es weitere Sanktionen, die hier nicht weiter dargestellt werden sollen.

Vorliegend ergaben die Rückfragen, dass die Kapitalerbringung ordnungsgemäß gelaufen ist und wahrscheinlich in diesem  Bereich keine Haftungsrisiken bestehen.
Anfechtbare Handlungen sind nach Auffassung des Rat suchenden Geschäftsführers nicht vorstellbar. Problematisch ist die Anfechtbarkeit etwaiger Verrechnungen des Darlehns an den geschäftsführenden Gesellschafter mit seinen stehen gelassenen Geschäftsführergehältern. Meines Erachtens greift § 135 InsO- die Verrechnung wäre also innerhalb der Jahresfrist (nach Einleitung des Insolvenzverfahrens) anfechtbar.

Checkliste zur Beratung

  1. Firmenname
  2. Geschäftsführer
  3. Adresse
  4. email
  5. Telefon
  6. Gründung. wann
  7. Gesellschafter und Anteile (wer hat wieviele Anteile)
  8. Geschäftsführer (wer ab wann, Aufgaben)
  9. Geschäftsführergehalt (was vereinbart und was bezahlt)
  10. Stammkapital der Gesellschaft (Höhe)
  11. Erbrachte Einlagen und Zeitpunkt der Erbringung (wer hat wann was wie erbracht)
  12. Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister (aus Handelsregister ersichtlich)
  13. Besonderheiten bei der Kapitalaufbringung
    (Hin- und Herzahlen; Käufe vom Gesellschafter; Darlehn)
  14. Arbeitnehmeranzahl (Anzahl, Beschäftigungsdauer, Kurzarbeit usw.)
  15. Fortführung des Geschäftsbetriebes (nein oder ja, in welcher Form)
  16. Buchhaltung (laufend und ordnungsgemäß und durch wen)
  17. Jahresabschlüsse (sind JA vorhanden und vom Steuerbüro rechtzeitig erstellt worden)
  18. Überschuldung ( Überschuldungsprüfung vorhanden, was wurde hier eingestellt)
  19. Zahlungsunfähigkeit oder sogar Zahlungseinstellung
    (Gibt es gekündigte Darlehn, offene SV- Beiträge, laufende Vollstreckungen oder Klagen?)
  20. Gesellschafterbeschlüsse ( Sind Beschlüssen vorhanden z.B. Liquidation, Rangrücktritt)
  21. Dauerschuldverhältnisse / Dauer und Belastung ( Mietverträge. Leasing, Finanzierung ua)
  22. Darlehn an Gesellschafter und Rückführungen oder Verrechnungen (Zeitpunkte)
  23. Sachverhalte möglicher anfechtbarer Rechtshandlungen (z.B. erfolgte Schenkungen oder inkongruent Leistungen oder Zwangsvollstreckungen usw.)

Der Fortgang und Ausgang der Telefonaberatung soll hier auf Grund der Komplexität nicht dargestellt werden. Jeder Fall ist anders.
Aber eines bleibt gleich:
man muss viele Punkte beachten und es gibt einige Fallstricke und Klippen, die man kennen sollte.
Per Telefonat, online oder skyp kann man keine verbindlichen Klärungen aller Probleme vornehmen. Man kann sich jedoch orientieren und feststellen, wo die wesentlichen Probleme liegen, die dann kurzfristig geklärt oder geprüft werden müssen.
In einigen Fällen kommt man schon nach kurzer Zeit zum Ergebnis, dass es besser ist, der Gesellschaft als Gesellschafter nochmals Mittel zuzuschießen, als das Risiko einer Insolvenz einzugehen mit teilweise unkalkulierbaren Haftungsrisiken.
Wir arbeiten gerne auch mit Ihren Hausanwälten oder Steuerberatern zusammen zur Klärung von Spezialfragen z.B. ob und in welcher Höhe in der Bilanz/ Überschuldungsstatus Rückstellungen zu bilden sind oä.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für InsR
Fachanwalt für H&GR
Wirtschaftsmediator

kulzer@pkl.com
0351 8110233

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Verfasser: Hermann Kulzer Master of Business and administration (ehs Dresden), Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht
19.04.2013 Darlehn an Gesellschafter: Wann ist es zulässig und wann nicht?
Information Manchmal erhalten Gesellschafter oder geschäftsführende Gesellschafter Darlehn von der Gesellschaft. Für die Geschäftsführer bestehen dabei zahlreiche Haftungsgefahren ziivlrechtlicher, steuerlicher und strafrechtlicher Natur. 
In den schlimmsten Fällen drohen der Vorwurf der Veruntreuung oder der verdeckten Gewinnausschüttung oder die persönliche Haftung des Geschäftsführers.
Nachfolgend eine summarische Darstellung möglicher Risiken:

1. Verstoß gegen Generalklausel § 43 GmbHG
Der Geschäftsführer darf dem Gesellschafter Darlehn nur gewähren, wenn dies mit der ihm obliegenden Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar ist, § 43 Abs.1 GmbHG.
Voraussetzungen sind:
  • die für die Darlehnsvergabe an den Gesellschafter vorgesehenen Mittel dürfen von der GmbH nicht selbst benötigt werden
  • es darf zu keiner Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der GmbH führen
  • der Rückzahlungsanspruch gegen den Kreditnehmer muss werthaltig sein
  • die Verzinsung muss einem Drittvergleich standhalten
  • die Sicherheiten müssen banküblich sein, wenn ein Ausfallrisiko besteht

Beispiel: Haftung des Geschäftsführers, der einem unbekannten Unternehmen Waren auf Kredit verkaufte, ohne dessen Bonität zu prüfen und ohne die Gesellschaft genügend zu sichern, BGH GmbHR 1981, 191 0 WM 1981, 440

2. Verstoß gegen Stammkapitalerhaltungsgebot § 30 Abs.1 GmbHG
Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf nicht an die Gesellschafter aus- oder zurückgezahlt werden.

3. Verstoß gegen Kreditgewährungsverbot § 43a GmbHG
§ 43a GmbHG verbietet es dem Gechäftsführer, sich selbst oder einem anderen Geschäftsführer ein Darlehn aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH zu gewähren.

4. Verstoß gegen das Verbot der Insolvenzverursachung § 64 Satz 3 GmbHG
Zahlungen sind verboten, die erkennbar in deine Zahlungsunfähigkeit münden.

5. Verstoß gegen das Verbot der Masseschmälerung  § 64 Satz 1 GmbHG
Geschäftsführer müssen für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife haften.
Ausnahmen sind Zahlungen, die auch ein Insolvenzverwalter vornehmen müsste.

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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