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Abmahnung
Abmahnung und Klage auf Entfernung aus der Personalakte

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber deutlich Leistungmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass er im Wiederholungsfall den Bestand des Arbeitverhältnisses gefährdet. Die Abmahnung ist daher Erinnerung und Warnung.
Die Abmahnung ist formfrei, muss jedoch bestimmt sein und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Wenn die Abmahnung jedoch nicht begründet ist oder nur der Schikane dient, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit dagegen vorzugehen. Der Arbeitnehmer muss nicht gegen die (unberechtigte) Abmahnung klagen, er kann es.
Die Anspruchsgrundlage ist §§ 242, 1004 BGB analog. Die mögliche Klage lautet auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

Die unberechtigte Abmahnung kann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers darstellen, die gemäß § 823 Abs.1 BGB geschützt sind, Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Auflage § 132 Rdnr. 39.

Die Darlegungs- und Beweislast für die in der Abmahnung genannten Tatsachenbehauptungen trägt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitgeber.

Ein Beispiel einer ungerechtfertigten Abmahnung: 
Wurde beispielsweise ein Arbeitnehmer aus dem vorher genehmigten Urlaub zur Arbeit zurück gerufen und hat den Antritt verweigert, stellt dies keinen Grund für eine Abmahnung dar, vgl. Bundesarbeitsgericht Az. AZR 405/99.



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22.02.2020 Die Abmahnung des Arbeitnehmers und des angestellten Geschäftsführers: Formelle Voraussetzungen, Bestimmtheit, Wirksamkeit und Rechtsschutz (Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte)
Information

 

Die Abmahnung ist oft der Start für einen Konflikt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Ist die Abmahnung eindeutig berechtigt, dann kann sie für den Arbeitnehmer eine gute Hilfestellung sein, sich künftig vertragskonform zu verhalten und die Zusammenarbeit zu verbessern.

Was passiert aber mit unberechtigten oder rechtswidrigen Abmahnungen. Wie ist die Rechtslage und welche Möglichkeiten des Rechtsschutzes bestehen?

Was geht schneller: Ein Klage- oder eine Mediationsverfahren?

Gibt es Besonderheiten bei der Abmahnung des angestellten Geschäftsführers?

1. Begriff der Abmahnung

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, BAG 1980.

Die Abmahnung ist der Ausdruck der Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sofern das Verhalten nicht geändert wird, BAG 17.2.1994.

2. Funktion der Abmahnung

Der notwendige Inhalt der Abmahnung ergibt sich aus ihren Funktionen.

Mit der Abmahnung soll der Arbeitnehmer an seine vertraglichen Pflichten erinnert werden;
die Abmahnung hat daher eine Erinnerungsfunktion, Ankündigungs- und Warnfunktion.

Dem Arbeitnehmer soll eindringlich vor Augen geführt werden, dass der Arbeitgeber nicht mehr bereit ist, ein bestimmtes Verhalten hinzunehmen.

Der Warnzweck erfordert es daher, die Warnung eindeutig und bestimmt zu formulieren.

Der Arbeitgeber muss das beanstandete Verhalten konkret bezeichnen, BAG 26.1.1995 AP 34 zu § 1 KSchG.

Die Warn- und Ankündigungsfunktion der Abmahnung verbietet einen Austausch der Abmahnungsgründe oder ein Nachschieben, vgl. Schaub NJW 90, 872, 874.

3. Rechtsgrundlage der Abmahnung

Überholt ist die Auffassung, die die Rechtsgrundlage der Abmahnung im Direktionsrecht des Arbeitgebers sieht, da es keine Herrschaftsgewalt über den Arbeitnehmer gibt.

Rechtsgrundlage der Abmahnung ist der in §§ 281, 314 II, 541, 543 III, 643, 651 e II konkretisierte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Arbeitnehmer soll bei einem Fehlverhalt die Gelegenheit bekommen, sein Verhalten zu ändern.

4. Kündigung

Das Kündigungsrecht ist das letzte, äußerste Mittel des Arbeitsrechts. Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber regelmäßig eine Abmahnung auszusprechen, BAG 17.2.1994. Die Abmahnung ist vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung regelmäßig nicht erforderlich, beispielsweise bei sexuellen Zudringlichkeiten eines Vorgesetzten gegenüber Arbeitnehmerinnen, Unterschlagung, Untreue, Betrug, vgl. BAG AP 81 zu § 626 BGB.

Hat der Arbeitgeber eine Abmahnung ausgesprochen, verzichtet er konkludent auf ein mögliches Kündigungsrecht wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung sind, BAG.

 5. Bestimmtheit der Abmahnung

Die Abmahnung muss bestimmt formuliert sein, andernfalls kann sie keine Wirkung entfalten.
Die Leistungsmängel müssen hinreichend konkretisiert sein. Die Abmahnung ist unwirksam, wenn einzelne von mehreren Vorwürfen nicht hinreichend begründet oder sich tatsächlich anders zugetragen haben. Ist eine Abmahnung, die mehrere Vorwürfe enthält, nur zum Teil berechtigt, muss auf Verlangen des Arbeitnehmers die gesamte Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden.

Abmahnungen können fehlerhaft sein, wenn sie unzureichend begründet, ungerechtfertige Anschuldigungen oder unzureichend dokumentiert werden. 

  • Unzureichende Begründung

Ein Arbeitgeber darf einem Arbeitnehmer nur dann eine Abmahnung erteilen, wenn der Arbeitnehmer sein Fehlverhalten selbst korrigieren kann. Eine Abmahnung ist unwirksam, wenn die individuelle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers bei der Beurteilung der Arbeitsleistung nicht berücksichtigt wird.  Dass ein Arbeitnehmer länger für die Aufgabenerledigung benötigt, reicht als Abmahnungsgrund nicht aus; der Arbeitgeber müsste nachweisen können, dass der Arbeitnehmer dies absichtlich tut. Gleiches gilt bei versehentlichen Bagatellverstößen.

  • Ungerechtfertige Anschuldigungen/unwahre Behauptungen

muss ein Arbeitnehmer nicht hinnehmen. Der Arbeitgeber hat zwar ein grundsätzliches Weisungsrecht, der Arbeitnehmer muss aber willkürlichen Aufforderungen des Arbeitgerbers nicht nachkommen, die reine Maßregelungen oder Schikanen darstellen. Der Arbeitnehmer ist nämlich nur verpflichtet, das zu leisten, was im Arbeitsvertrag geregelt ist. 

  • Präzise Dokumentation des Fehlverhaltens

Eine Abmahnung muss das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau dokumentieren und sich auf konkrete Ereignisse beziehen. Art der Pflichtverletzung, Ort und Zeitpunkt müssen präzise angegeben werden. Wenn dies nicht erfolgt, ist die Abmahnung unvollständig und unzulässig. Eine Formulierung:„Sie erledigen Ihre Arbeiten nur ungenügend.“ reicht jedenfalls nicht aus. 

6. Verhältnismäßigkeit der Abmahnung

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts muss die Abmahnung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, BAG 13.11.1991 AP 7 zu § 611 BGB; BAG 31.8.1994 AP 98 zu § 37 BetrVG.

7. Beweislast bei einer Abmahnung 

Der Arbeitgeber hat die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptungen, es liege ein Pflichtverstoß des Arbeitnehmers vor, vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch

8. Gegendarstellung

Das Recht auf Gegendarstellung besteht. Die Gegendarstellung muss zu der Personalakte hinzugefügt werden.

9. Möglicher Rechtsschutz: Klage auf Entfernung der Abmahnung

Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht, BAG 11.12.2001.

Die ungerechtfertigte Abmahnung wird als Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitsnehmers verstanden, das nach § 823 Abs.1 BGB geschützt ist. Eine Rüge des Arbeitgebers ist nicht nur ungerechtfertigt, wenn sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sondern auch dann, wenn sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, BAG 11.12.2001.

Gegenstand des Beseitigungsanspruchs ist die Beseitigung von unrichtigen Tatsachen. 

Auch nach Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte kann auf Widerruf der in ihr enthaltenen Erklärungen geklagt werden, BAG 15.4.1999.

10. Möglicher Rechtsschutz: Wirtschaftsmediation

Eine Möglichkeit, Konflikte in Wirtschaft und Arbeit zu klären, bietet die Wirtschaftsmediation durch einen ausgebildeten Wirtschaftsmediator.

Oft hilft schon ein mit einem Mediator moderiertes Gespräch zwischen den Konfliktparteien, um Missverständnisse oder Unstimmigkeiten zu klären. Diese Chance wird allerdings nur in 1 von 10 Fällen genutzt, da die meisten Konfliktparteien immer noch auf die klassische, gerichtliche Auseinandersetzung setzt- auch wenn diese viel mehr Zeit und Kosten verursacht.

Die Mediation bei Abmahnungen zieht sich ca. 4 Wochen hin und verursacht Kosten von durchschnittlich 1000 Euro- das Klageverfahren kostet pro Partei ca. 3.000 Euro und zieht sich 8 Monate hin. Im schlimmsten Fall, kostet allerdings das Gerichtsverfahren ein Vielfaches davon.

Denken Sie daher (auch) wirtschaftlich und nutzen Sie die Chance der Mediation.

11. Besonderheiten für die Abmahnung beim angestellten Geschäftsführer

Der GmbH-Geschäftsführer kann grundsätzlich jederzeit - nach ordnungsgemäßer Einberufung (§ 51 GmbHG) durch einen Gesellschafterbeschluss in der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbhG) mit einfacher Mehrheit von seinem Amt abberufen werden, § 38 GmbHG. Für die Abberufung eines geschäftsführenden Gesellschafters ist der Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten erforderlich. 

Wird ein Geschäftsführer abberufen, endet der Geschäftsführervertrag nicht automatisch.
Der Vertrag muss gesondert beendet oder gekündigt werden. 

Der Vertrag des Geschäftsführers kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 BGB ohne Abmahnung außerordentlich gekündigt werden, vgl. BGH, Urteil vom 14.2.2000, Az. II ZR 218/98.

Die fristlose Kündigung des Dienstvertrages des Geschäftsführers ist aus wichtigem Grund ohne Weiteres möglich, wenn die Gesellschaft aufgrund seines illoyalen Verhaltens das Vertrauen in eine reibungslose, sachorientierte und für das Unternehmen positive Zusammenarbeit verliert.

In Betracht kommen:

  • Graviernde begründete Verstöße gegen Gesetz, Satzung oder bindende Gesellschafterbeschlüsse
  • Erhebliche nachweisbare Verstöße gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung
  • Annahme von Schmiergeld
  • Verletzung der Schweigepflicht 
  • Verletzung des Wettbewerbsverbots
  • Versagen 
  • fehlende oder mangelhafte Überwachung der geschäftlichen Entwicklung
  • Unzureichende Information der Gesellschafter, Verletzung von Berichtspflichten
  • Dringender Verdacht strafbarer Handlungen

12. Weitergehende Literatur/Rechtsprechung/Auszüge (Einzelheiten auf Anforderung)

  • Die Abmahnung Festschrift 
  • Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht NJW 
  • Rechtsprechung zur Abmahnung NZA- RR
  • Die Bedeutung der Abmahnung im Arbeitsrecht FA 99, 213
  • Die Abmahnung in der arbeitsrechtlichen Praxis
  • Das Abmahnungserfordernis im Fall der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern  DB
  • Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Abmahnung NZA RR 
  • Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte: MDR 96, 121
  • Wirtschaftsmediation in Wirtschaft und Arbeit
  • Medition im Arbeitsrecht
  • Mediationsgesetz
  • www.BMWA.de

 

Ich stehe Ihnen bei Streit über die Wirksamkeit von Abmahnungen als ausgebildeter Wirtschaftsmediator(unabhängig) gerne zur Verfügung.

 

Hermann Kulzer MBA Rechtsanwalt 
Wirtschaftsmediator (Uni DIU Dresden) 

Glashütterstraße 101 a, Dresden

0351 8110233 

Kulzer@pkl.com 

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Rechtsanwalt Fachanwalt

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