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Hermann Kulzer
Master of Business Administration
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

09.11.2019 OLG München zur Geschäftsführerhaftung / Überschuldung, positive Fortführungsprognose, Sanierungskonzept
Information

OLG München, Endurteil v. 18.01.2018 – 23 U 2702/17

Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung bei Überschuldung

(positive Fortführungsprognose, qualifizierter Rangrücktrittserklärung, tragfähiges Sanierungskonzept) 

BGB § 280, § 286, § 288 Abs. 1

GmbHG § 64

InsO § 19 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5

Leitsätze:

1. Beweislast für die positive Fortführungsprognose

Steht die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin gemäß § 19 InsO fest, so trifft den Antragsgegner die Beweislast für das Bestehen einer positiven Forderungsprognose. 

2. Berücksichtigung von Gesellschafterdarlehn

Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen sind im Überschuldungsstatut dann nicht zu passivieren, wenn eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung des Gläubigers vorliegt. 

3. Kein Verschulden des Geschäftsführers

Das Verschulden des Geschäftsführers kann ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn durch die Leistungen in der Insolvenzsituation größere Nachteile für die Masse abgewendet werden.  

Schlagworte:

Geschäftsführerhaftung, Überschuldung, Masse, Beweislast, Verschulden, positive Fortführungsprognose, qualifizierte Rangrücktrittserklärung, tragfähiges Sanierungskonzept

Fundstellen:

GmbHR 2018, 368

BeckRS 2018, 276

Tenor

  1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH einen Betrag in Höhe von 31.727,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2015 zu bezahlen.
  2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
  3. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziffer 1. an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Entscheidungsgründe

Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche aus Geschäftsführer-haftung gemäß § 64 GmbHG geltend.

Auf Eigenantrag der Schuldnerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Weilheim i. OB vom 20.02.2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. 

Der Beklagte war ab Gründung der Schuldnerin bis zur Insolvenzeröffnung Geschäftsführer der Schuldnerin.

Bei der Insolvenzschuldnerin lag bereits Ende 2010 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 157.131,31 € vor, der sich zum 31.12.2011 auf 158.724,87 € erhöhte.

Zudem bestanden seit dem 01.07.2012 fällige Verbindlichkeiten von G. H. (fällig am 23.11.2011), der M. GmbH & Co. KG (fällig am 28.08.2010), der V. GmbH (fällig am 21.06.2012) und der Y. F.E. (fällig am 30.06.2001) in Höhe von insgesamt 24.699,91 €, die zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind.

Im Zeitraum vom 01.07.2012 bis 31.12.2013 leistete der Beklagte Zahlungen aus der Kasse der Schuldnerin in Höhe von 1.660,26 €. 

Von dem bei der U.C. H. bank AG geführten Konto Nr. …069 der Schuldnerin nahm der Beklagte im Zeitraum vom 03.07.2012 bis 31.12.2013 Zahlungen in Höhe von 1.862,07 € vor, vgl. Darstellung der Kontobewegungen (Anlage K8). Von dem bei der VR-Bank S eG geführten Konto Nr. …353 nahm der Beklagte im Zeitraum von 02.07.2012 bis 08.01.2014 Zahlungen in Höhe von 28.705,56 € vor. 

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei spätestens ab dem 01.07.2012 überschuldet und spätestens seit 01.07.2012 zahlungsunfähig gewesen. 

Den Beklagten treffe auch ein Verschulden. 

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt,

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH einen Betrag in Höhe von 32.227,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2015 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, zum Zeitpunkt der Zahlungen sei die Schuldnerin weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag habe zwar zum 01.07.2012 vorgelegen, es habe jedoch eine positive Fortbestehensprognose bestanden, da die Schuldnerin erhebliche Aufträge gehabt habe. Aus dem Planbudget für 2012/2013 mit einer Gewinnerwartung in Höhe von 73.100 € ergebe sich eine positive Fortführungsprognose. Zudem bestünden mehr als 50% des Fehlbetrages aus nachrangigen Gesellschafterdarlehen und Bankdarlehen, für die der Beklagte gebürgt habe. Ferner habe die Schuldnerin mit den wesentlichen Gläubigern Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1.  Die Klage ist zulässig.

2.  Die Klage ist begründet, wobei dem Beklagten vorzubehalten war, nach Erstattung des Betrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

2.1. Der Beklagte war unstreitig Geschäftsführer der Schuldnerin.

2.2. Die Schuldnerin war spätestens seit 01.07.2012 überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

2.2.1. Der Kläger hat eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2010 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 157.131,31 € aufgewiesen, der sich zum 31.12.2011 auf 158.724,87 € erhöht habe.

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Dass stille Reserven vorhanden sind, ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten trotz des Hinweises in der Ladung vom 24.11.2017 auch nicht behauptet. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Bei Annahme einer Überschuldung zum 31.12.2011 spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin auch in der Folgezeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 20.02.2014 überschuldet war (BGH, Urteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris Tz. 19). Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet, es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rdnr. 118).

2.2.2. Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive Fortführungsprognose bestand, hat der Beklagte nicht substantiiert dargetan. Gelingt der Beweis des Vorliegens einer rechnerischen Überschuldung, trifft den Anspruchsgegner die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens einer positiven Fortführungsprognose, da durch die Formulierung in Absatz 2 Satz 1 („es sei denn“) eine Beweislastumkehr angeordnet wird (Mock in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 19 Rdnr. 53). Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das vom Beklagten als Anlage B1 vorgelegte „Planbudget 2012/2013“ nicht den Anforderungen an den Vortrag einer positiven Fortführungsprognose genügt. Weder dem Vorbringen des Beklagten noch der Anlage B1 ist zu entnehmen, dass der Beklagte subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris Tz. 13).  

Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich auf die Fortführungswilligkeit des Beklagten und die pauschale Behauptung, trotz des Fehlbetrages habe eine positive Fortführungsprognose bestanden, da die Schuldnerin erhebliche Aufträge gehabt habe und dem Planbudget zu entnehmen sei, dass wegen des geplanten Weiterverkaufs von günstig angekauften E-Bikes ein Umsatz in Höhe von 171.500 € geplant war. 

Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat er indes nicht dargelegt.

2.2.3. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich im Überschuldungsstatut zu passivieren, auch wenn sie im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im eröffneten Verfahren zu befriedigen sind (Mock in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 19 Rdnr. 176). 

Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen müssen nur dann nicht passiviert werden, wenn eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung vorliegt. Die Rangrücktrittsvereinbarung muss sowohl vor als auch nach Verfahrenseröffnung ausschließen, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, juris Tz. 16). 

Erforderlich hierfür ist die Erklärung des Gläubigers, er wolle mit der Forderung hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurücktreten (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, juris Tz. 18). 

Der Beklagte hat trotz Hinweis des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 nicht substantiiert dargelegt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen wurde.

2.2.4. Ferner lag auch Zahlungsunfähigkeit vor. 

Ist die Schuldnerin nicht in der Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung (BGHZ 163, 134, 139 f). 

Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, juris Tz. 27). 

Unstreitig war die Forderung der VRI GmbH in Höhe von 14.766,28 € zum 21.06.2012 fällig. 

Dieser Forderung standen am 01.07.2012 liquide Mittel in Höhe von ca. 8.909, 71 € gegenüber. 

Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass zu diesem Zeitpunkt eine Stundungsvereinbarung vorlag. 

Der Beklagte hat trotz Hinweises des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 lediglich vorgetragen, eine Ratenzahlungsvereinbarung sei am 18.07.2013 geschlossen worden. 

Es lag daher eine Liquiditätslücke von mehr als 10% vor. 

Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob auch Zahlungsunfähigkeit vorlag, da die Schuldnerin zum 01.07.2012 überschuldet war.

2.3. Der Beklagte hat unstreitig im Zeitraum vom 01.07.2012 bis 31.12.2013 nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen in Höhe von 31.727,89 € vorgenommen.

2.3.1. Der Betrag von 31.727,89 € setzt sich aus den im Kassenbuch (Anlage K7) aufgelisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.660,26 € und den auf Seite 4 ff der Klage (Bl. 23 ff d. A.) genannten Überweisungen zusammen, wobei die Überweisung vom 08.01.2013 in Höhe von 1.793,21 € an die Gerichtsvollzieherin M. für die Power S. & S. GmbH im Hinblick auf einen rückgewährten Betrag in Höhe von 500 € nur in Höhe von 1.293,21 € zu berücksichtigen ist.

2.3.2. Bei diesen Überweisungen handelt es sich um Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18.11.2014, II ZR 231/13, BGHZ 203, 218-224) entfällt zwar die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird; 

erforderlich ist ein unmittelbarer, wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung. 

Um die Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein (BGH, Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15, juris Tz. 18). 

Diese Voraussetzung hat der Beklagte jedoch trotz des Hinweises des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 nicht dargetan.

2.4. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BGH, Urteil vom 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264-280, Rdnr. 22), nicht dargetan. 

Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. 

Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.). 

Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05.11.2007, II ZR 262/06, juris Tz. 6).

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rdnr. 91). 

In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25.06.2010, 11 U 133/06, juris Tz. 54). 

Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus. 

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechenden Hinweises in der Ladung (Bl. 116 ff d.A.) nicht dargetan. Soweit der Beklagte (Seite 3/4 des Schriftsatzes vom 10.01.2017, Bl. 46/47 d. A.) ausführt, die Zahlungen seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen, weil sie im Interesse der Schuldnerin waren, verkennt er, dass er nicht befugt war, das Unternehmen trotz eingetretener Insolvenzreife und abgelaufener Insolvenzantragsfrist (mangels Sanierungsbemühungen) weiterzuführen (Strohn NZI 2011, 1161, 1166). 

Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte hat der Beklagte nicht dargetan.

2.5. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, nicht widerlegen. Insoweit ist vielmehr zu sehen, dass sowohl im Jahresabschluss zum 31.12.2010 als auch im Jahresabschluss zum 31.12.2011 ausgeführt ist, dass der Beklagte vom Steuerberater auf die bilanzielle Überschuldung hingewiesen wurde und der Geschäftsleitung § 64 GmbHG bekannt ist.

2.6. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2005, II ZR 235/03, juris Tz. 14).

2.7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

 

3. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

 

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
27.10.2019 Geschäftsführerhaftung: Die Hauptfall
Information
Die Gesellschaft geriet durch Fremdverschulden(hoher Zahlungsausfall)  in eine wirtschaftliche Krise und musste einen Insolvenzantrag stellen.
Der Insolvenzverwalter macht gegen den Geschäftsführer Regressansprüche geltend, der

in der Krise noch zahlreiche Überweisungen getätigt hat. Der Insolenzverwalter behauptet, die Gesellschaft habe sich schon Monate vor dem Insolvenzantrag in einer insolvenzreifen Situation befunden.
Der Geschäftsführer bestreitet eine Insolvenzreife und macht geltend, dass die Zahlungen notwendig und nützlich waren.

    Wie ist die Rechtslage?  

1. Rechtsgrundlage ist § 64 Satz 1 GmbHG:

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
2
Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
3
Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.
4 Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.


2. Mögliche Einwendungen des Geschäftsführers
-Gfü ist nur angestellter Geschäftsführer-Gfü hatte Steuerberater als Berater, der auf keine Insolvenzreife hinwies-Zahlungen war für Verbrauchsmaterial, Gas- und Stromkosten, Betriebsausstattung
- Zahlungen für Steuern- und Rechtsberatungskosten- Zahlungen auf Arbeitslöhne einschließlich der Beiträge zur Sozialversicherung
die Zahlungen erfolgten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
Sind diese Einwendungen begründet und führen zur Abweisung einer Klage? 
 
3. Natur des Anspruchs
§ 64 Satz 1 GmbHG ist keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art. Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 31).

4. Voraussetzung 1: Insolvenzreife
Die Schuldnerin muss zahlungsunfähig gemäß § 17 InsO oder überschuldet im Sinne § 19 Abs. 2 InsO.

Der Kläger muss eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behaupten.
Oft weist der Jahresabschluss der Schuldnerin einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aufgewiesen und es existierten keine stillen Reserven.
Damit genügt der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast.
die drei im Anlagevermögen bilanzierten Appartements seien vielmehr mit insgesamt € 105.033,55 zu hoch aktiviert worden.
Danach ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris).


Wenn für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive Fortführungsprognose bestandem haben soll, muss dies der Beklagte darlegen.
Zur Beseitigung einer Überschuldung bedarf esnicht nur einer Fortführungswilligkeit, sondern einer fertigen,  positiven Fortführungsprognose.  
Die Fortführungsprognose setzt einen umsetzbaren Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft voraus.

5. Voraussetzung 2: Verbotene Auszahlung
Der Geschäftsführer muss im streitgeggnständlichen Zeitraum im Zeitraum nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen vorgenommen haben.

Die Zahlungsvorgänge müssen vom Insolvenzverwalter detailliert dargestellt werden.

Hinsichtlich dieser Zahlungen muss der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen.

Ein Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig.


6. Entfallen der Ersatzpflicht
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224) entfällt die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird.

Diese Voraussetzung muss der Beklagte darlegen und beweisen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht erforderlich, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11).

Eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG kann nur dann ausscheiden, wenn ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 20; Caspar ZIP 2016, 793, 796 f.; Müller DB 2015, 723, 725 f.; Poertzgen, NZI 2016, 642, 646 f.). Auch der Umstand, dass die Gesellschaft aufgrund des der Zahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts eine Forderung erworben hat, stellt keine „Gegenleistung“ für die Zahlung dar und muss daher unberücksichtigt bleiben (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). 42 Die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2015 - I-6 U 169/14 -, Rn. 37, juris) überzeugt nicht (a.A. Baumert NZG 2016, 379, 380), so dass hinsichtlich der Überweisungen von Löhnen einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Zahlungen für sonstige Dienstleistungen, der Bezahlung von - sofort verbrauchtem - Benzin, Gas und Strom, und der Bezahlung der „Thermeneintritte“, die eine Forderung begründet, von Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbH auszugehen ist.

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, da die höchstrichterliche Rechtsprechung die Zuführung eines in dem Aktivvermögen der Gesellschaft dauerhaft verbleibenden Werts nicht mehr verlange, stellten sich neue Fragen der Abgrenzung, in welchen Fällen eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung kompensiert werden könne, und insoweit auf die Wertungen des Anfechtungsrechts (§ 142 InsO) zurückgreift, setzt es sich nicht mit der Begründung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11) auseinander, wonach die Masseverkürzung ausgeglichen sei und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (vgl. RGZ 159, 211, 230). Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, danach wieder ausgegeben werde, führe dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 HGB. Würde demgegenüber der zuvor erfolgte Ausgleich der ersten Masseverkürzung nicht beachtet, würde es ggf. sogar zu einer Vervielfachung des zu erstattenden Betrags kommen, obwohl wertmäßig die Masse nur einmal verkürzt worden sei.

Das „Zahlungsverbot“ solle aber nur eine Masseverkürzung verhindern, nicht einer Massebereicherung dienen.

Zweck der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9).

Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt dagegen der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 9).

Ausgehend vom Zweck der Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz, die in Folge einer Zahlung verringerte Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger wieder auszugleichen, kann somit die Haftung nur entfallen, wenn sich die im Interesse der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu erhaltende Haftungsmasse tatsächlich nicht verringert hat.

Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger werden aber nur dann nicht beeinträchtigt, wenn anstelle der Zahlung ein gleichwertiger Gegenstand in das Schuldnervermögen gelangt, der genauso wie die Zahlung zum pfändbaren Haftungsbestand des Schuldners gehört (Witt, jurisPR-InsR 19/2016 Anm. 2).

Schließlich spricht auch der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 196/09 -, Rn. 16, juris) ein Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG zur Erstattung gezahlter Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, soweit es sich dabei um Arbeitgeberanteile handelt, gegen die Annahme, auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei eine werthaltige Gegenleistung, die bezüglich gezahlter Bruttolöhne eine Ersatzpflicht des Organs nach § 64 Satz 1 GmbHG entfallen lassen könnte.

Hinsichtlich von Zahlungen für den Einkauf von Speisen und Getränken, Büromaterial, Dienstkleidung, Beleuchtungsmaterial muss hat der Beklagte einen unmittelbaren Zusammenhang des Massezuflusses mit den Zahlungen nicht darlegen.
7. Gibt es ein Art Schadenskompensatiion, wenn die Zahlungen für die Gesellschaft nützlich waren?
Ob die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung eintreten kann, ist in der Literatur umstritten. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der BGH anschlloss, können Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen GmbH nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers mit der Folge kompensiert werden, dass schon der Tatbestand einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG entfällt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 19; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; a.A. Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). Für diese Ansicht spricht der Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG, der darin besteht, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung soll es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen (Müller DB 2015, 723, 726). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2014 soll das Zahlungsverbot eine Masseverkürzung verhindern (- II ZR 231/13 - BGHZ 203, 218-224, Rn. 11 aE). Wenn die ausgleichende Gegenleistung zeitlich vor der haftungsbefangenen Zahlung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt, kommt es jedoch bei der nachfolgenden Zahlung in jedem Fall zu einer Verkürzung der Aktivmasse. In dem Zeitpunkt, in dem die ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, hat sich das zu Gunsten der Insolvenzgläubiger haftende Vermögen um den Wert dieser ausgleichenden Gegenleistung erhöht, da die gleichzeitig entstehende Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 17) nicht als vermögensmindernd dagegen zu rechnen ist (Haneke NZI 2015, 499, 501).

8. Greift der Einwand des Geschäftsführers, es habe Bargeschäfte gegeben
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist, was voraussetzt, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht. Eine sich in „verspäteten Entgeltzahlungen“ ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 15, m.w.N.). Regelmäßig dürfte der der zeitliche Zusammenhang in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB bei einem Leistungsaustausch binnen 30 Tagen vorliegen (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 483; BGH, a.a.O., Rn. 33).

Eine allgemeine Saldierung im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG ist nicht möglich.
 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 19) ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Soweit durch das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgversprechende Sanierungsbemühungen vereitelt werden können, betrifft dies nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm, sondern ist über die Ausnahmevorschrift des § 64 Satz 2 GmbHG zu lösen (Strohn NZI 2011, 1161, 1163);

9. Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar?
Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, muss der  insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Geschäftsführer nachweisen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22).
Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.).

Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05. November 2007 - II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris). 55 Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91).

In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 - 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus.

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, muss der Geschäftsführer darlegen und beweisen
 Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), muss der Beklagte darlegen.

10. Verschulden und Notwendigkeit der Beratung durch einen Spezialisten

Der Beklagte könnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er habe insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen.
Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war.

Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10- Rn. 15 ff., juris).


Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10 -, Rn. 19, juris).

11. Gegenanspruch des beklagten GeschäftsführersDer beklagte Geschäftsführer hat zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse das Recht, dass im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 235/03 -, juris Tz. 14).

Der Geschäftsführer kann vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480).

Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, muss der Beklagte darlegen.

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Strafverteidiger
19.06.2017 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB): Haftung des Geschäftsführers wird durch den Bundesgerichtshof begrenzt
Information § 266a StGB ist ein Krisendelikt.
Der Verstoß gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann für den Geschäftsführer gravierende Folgen haben. Jährlich gibt es über 15.000 'Verfahren.
Die Aufklärungsquote liegt- weil es so einfach nachzuweisen ist - bei über 90 Prozent.

Welche Folgen kann ein Verstoß gegen 266a StGB für den Geschäftsführer für das verspätete oder Nichtabführen von Beiträgen haben:
  • Strafrechtliche Verurteilung
In der Strafgerichtspraxis kann man die voraussichtliche Strafe mit der vereinfachten Formel berechnen:
Pro Mitarbeiter pro Monat, in dem verspätet bezahlt wurde, 5 Tagessätze Strafe.
Beispiel: 10 Arbeitnehmer, deren Beiträge für 2 Monate pflichtwidrig und schuldhaft nicht mehr bezahlt wurden: Gesamtstrafe 10x2x5 =100 Tagessätze.
  • Eintragung ins Zentralregister
  • Eintragung ins Gewerberegister
Eine rechtskräftige Verurteilung wird nicht nur ins BZR eingetragen, sondern - soweit das Strafmaß 90 Tagessätze bzw. drei Monate Freiheitsstrafe übersteigt - auch ins Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO); sie kann daher auch für die Frage der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eine Bedeutung erlangen.
  • Berufsverbot
Zudem ist ein Berufsverbot gemäß § 70 StGB möglich.
  • Ausschlussgrund als Geschäftsführer
Schließlich ist zu beachten, dass bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von (mindestens) einem Jahr ein Ausschlussgrund im Sinne von § 6 Abs. 2 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 AktG vorliegt, welcher für die Dauer von fünf Jahren eine Tätigkeit des Verurteilten als Geschäftsführer ausschließt. § 28p SGB IV sieht eine Betriebsprüfung min. alle 4 Jahre vor.
  • Zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers
§ 266a Abs. 1 u. 2 StGB ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.
Die Haftung des Geschäftsführers besteht in Höhe der nicht abgeführten Beiträge,einschließlich der Zinsen gegenüber der Einzugsstelle.

Der Bundesgerichtshof hat in 2016 entschieden, dass der Geschäfsführer zwar grundsätzlich für vorenthaltene Zahlungen veantgwortlich ist, aber nur dann, wenn der Sozialversicherungsträger ihm die Vorsätzlichkeit des Handelns nachweisen kann. 
Die Beweislast liegt bei den Krankenkassen und den Rentenversicherungen.

Werden daher Beiträge aufgrund einer wirtschaftlichen oder administrativ nicht vom Geschäftsführer zu verantwortenden Situation nicht gezahlt, dann müssen die Versicherungsträger dem vermeintlich Verantwortlichen den groben Vorsatz nicht nur unterstellen , sondern auch nachweisen.
  • Keine Restschuldbefreiung
Im Falle einer persönlichen Insolvenz werden auf Antrag des jeweiligen Gläubigers Forderungen aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen nicht von der Restschuldbefreiung umfasst.

Die Folgen sind daher gravierend.

Wir empfehlen daher:
  • Liquiditätsqueck
    Immer als Geschäftsführer die Liquidität prüfen
  • Stundungen vereinbaren
    Bei Zahlungsstockung schriftliche Stundungen mit den Gläubigern (Krankenkassen) vereinbaren
  • Keine Zahlungen von Arbeitsentgelt
    ohne gleichzeitig SV Beiträge zu bezahlen. Notfalls anteilig.
  • Bei Zahlung Verwendungszweck bei Überweisung angeben.
    Arbeitnehmeranteile zuerst bezahlen.
  • Bei strafrechtlichen Ermittlungen keine Alleingänge, sondern spezialisierte Anwälte aufsuchen.

Ob dieses Urteil auch langfristig durchschlägt bei Strafverfahren wegen Veruntreuung von Sozialversicherungsbeirträgen, prüfen wir gerade in der Praxis.
insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Fachanwalt, Strafverteidiger bei Insolvenzstraftaten.
27.11.2015 Geschäftsführerhaftung in der Scheinauslandsgesellschaft
Information Die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet worden ist, sind zuständig für eine Klage, die der Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft gegen deren Geschäftsführer auf Rückzahlung von Beträgen erhebt, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden sind. Dies ergibt sich aus einer Auslegung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Das hat der EuGH mit Urteil vom 4.12.2014 in der Rs. C-295/13 – „H“ auf eine Vorlage des LG Darmstadt (ZIP 2013, 1839) entschieden. Dies gelte auch dann, wenn der Geschäftsführer seinen Wohnsitz nicht in einem anderen Mitgliedstaat, sondern in einem Vertragsstaat des LugÜb II hat. insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA Sachwalter, Insolvenzverwalter
15.10.2015 Haftungsrisiken des Geschäftsführers und Tipps zur Vermeidung
Information 1. Kapitalaufbringung bei wirtschaftlicher Neugründung,
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung (Aktivierung einer leeren Unternehmenshülle) die Gesellschafter für die Auffüllung des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe des in der Satzung ausgewiesenen Stammkapitals (Unterbilanzhaftung).
Achtung: Auch den Erwerber trifft eine etwaige Unterbilanzhaftung.

2. Existenzvernichtungshaftung 
Die Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB besteht für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das Gesellschafts-vermögen, z.B. Abzug von Finanzmitteln oder des einzigen Patents oder Abschluss eines ungünstigen Geschäftsbesorgungsvertrages.
Ein existenzvernichtender Eingriff soll jedoch nicht bei bloßer Veräußeriung der Vermögensgegenstände der GmbH zu Marktpreisen vorliegen.
Die Haftung ist eine reine Innenhaftung der Gesellchafter gegenüber der Gesellschaft.
Die regelmäßige Verjährung für den Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung beginnt erst zu laufen, wenn dem Gläubiger die anspruchsbegründenden Umstände bekannt sind.
Der GmbH-Geschäftsführer haftet neben der Gesellschaftern gemäß § 43 Abs.2 GmbHG.

Auch Nichtgesellschafter können wegen Beihilfe zu einem existenzvernichtenden Eingriff gemäß §§ 826 , 830 Abs.2 BGB haften. Den Gesellschaftern, Geschäftsführern und Nichtgesellschaftern obliegt ein Solvenztest, der die zukünftige Fähigkeit der Gesellschaft, trotz des Mittelabzuges ihre Verbindlichkeiten erfüllten kann, bestätigen soll (vgl. Rosenberg, Unternehmenskauf Eilers/Koffka/Mocksen, 2. Auflage 2012, § 129 Rdnr. 14 m.v.N.).

3. Eigenhändige Rechtsverletzung des Geschäftsführers
Jeder Geschäftsführer haftet dem Geschädigten direkt für Delikte, die er "eigenhändig" bzw durch positives Tun begangen und dadurch absolut geschützte Rechtsgüter verletzt hat. 

4. Krisenmanagement

4.1. Organisation der permanenten Übersicht über die wirtschaftliche Lage 
Ein GmbH-Geschäftsführer muss sich um die Organisation seiner Gesellschaft kümmern, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht, BGH vom 19.06.2012 -  II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557.
Tipp: Krisen- bzw Risikomanagement aufbauen- mit einem Spezialisten
4.1.1. Überschuldungsprüfung und Fortführungsprognose
Die dramatischen Auswirkungen der Finanz- und Wirtschaftskrise haben den Gesetzgeber im Herbst 2008 veranlasst, rasche Maßnahmen zur Marktstabilisierung zu treffen.
Im Oktober 2008 verabschiedete der Deutsche Bundestag das Finanzmarktstabilisierungs
gesetz, in welchem der Überschuldungsbegriff in der Insolvenzordnung in § 19 Absatz 2 InsO geändert worden ist. Danach liegt keine Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose vor.   
Mit dem ESUG wurde die Befristung im September 2009 bis Ende des Jahres 2013 verlängert. Der deutsche Bundestag hat am 09.11.2012 beschlossen, die bisher bis zum 31. Dezember 2013 befristete Regelung zur insolvenzrechtlichen Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) unbefristet auf Dauer beizubehalten. Danach liegt eine Überschuldung auch nach dem Jahr 2013 nicht vor, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

Der eingeführte Überschuldungsbegriff hat sich in der Praxis bewährt.
Nicht jede Kapitalgesellschaft, die buchmäßig als überschuldet gilt, ist auch insolvent
Die Entfristungsregelung bringt für die betroffenen Unternehmen die im Rechts- und Wirtschaftsverkehr erforderliche Rechtssicherheit.

Fortführungsprognose
Voraussetzungen:
*Fortführungswille
*Unternehmensanalyse (Vergangenheitsanalyse)
*Unternehmenskonzept zukunftsorientiert (Ziele, Strategie, Plansoll)
*Qualifizierter Ertragsplan (Wirkungen des Unternehmenskonzepts für mindest. 1 Jahr)
*Abgeleiteter Finanzplan (Liquiditätsplan)
4.1.2. Liquiditätsprüfung
Die GmbH ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, § 17 Abs.2 S.1 InsO. Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten Mittel nicht beschaffen, liegt nicht mehr eine Zahlungsstockung vor, sondern eine Zahlungsunfähigkeit vor,  BGH Urt. v. 27.03.2012 - II ZR 171/10

Aufbau Liquiditätsstatus
:
*Aktivseite
: Kasse, Bank Scheck und eingeräumter Kontokorrent
*Passivseite
: alle fälligen Verbindlichkeiten (Achtung: auch die fälligen Forderungen des Gesellschafters sind zu berücksichtigen, BGH, Urt. v. 09.10.2012 - II ZR 298/11 ZInsO 49/2012
4.2. Beratungspflicht bei fehlenden Spezialkenntnissen
Soweit der GmbH-Geschäftsführer nicht über ausreichend persönliche Kenntnisse verfügt, selbständig zu prüfen, ob die Gesellschaft insolvent ist oder nicht, hat er sich bei Anzeichen einer Krise der Gesellschaft unverzüglich unter umfassenden Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen.  Der Geschäftsführer muss auf die unverzügliche Bearbeitung und Vorlage der Prüfungsergebnisse hinwirken.
Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers gebietet es ferner, das Prüfergebnis einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen, BGH vom 27.03.2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174

5. Folgen von Pflichtverletzungen
5.1. Zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH

Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft gemäß § 43 Abs.1 GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Sie haften der Gesellschaft für die Verletzung ihrer Pflichten aus § 43 Abs.2 GmbHG. 
Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, § 64 S.1 GmbHG
Dies gilt nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, § 64 S.2 GmbHG.
5.2. Zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführer gegenüber Dritten
Der Geschäftsführer kann gemäß § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung des Vertragspartners schadensersatzpflichtig sein, wenn er weiß oder wissen muss, dass die GmbH zur Erfüllung der begründeten Verbindlichkeiten nicht in der Lage ist oder dass die Durchführung des Vertrages schwerwiegend gefährdet ist
5.3. Strafrechtliche Sanktion
Der Geschäftsführer, der nicht rechtzeitig die Insolvenz einleitet, erfüllt den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschléppung.
Vermögensverfügungen in dieser Phase, z.B. unter Wert, können den Tatbestand des Bankrotts erfüllen.

6. Weitere Sicherungsmaßnahmen
6.1. Haftpflichtversicherung
(D&O-Versicherung)
Jeder Rechtsanwalt, Steuerberater, Architekt hat eine Haftpflichtversicherung für etwaige  Schadensfälle. Jeder Geschäftsführer, Vorstand oder Aufsichtsrat sollte auch eine haben.
Haben Sie eine?
6.2. Haftungsbegrenzungsklauseln
*Deckelung des Schadensumfangs
*Modifizierung Sorgfaltsmaßstab



Hermann Kulzer 
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (univ)
Master of business adminstration (Dresden)

0351 8110233
kulzer@pkl.com
Glashütterstraße 101 a,  Dresden, Striesen

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels-und Gesellschaftsrecht

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