1. Gefahren für Gesellschafter bei Kapitalerhöhung

Viele Gesellschafter unterschätzen die Risiken und den Formalismus im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft und bei der Kapitalerhöhung.

Die exakte Einhaltung der Formalia spielt aber eine entscheidene Rolle und kann existentiell bedrohende Folgen haben.

Probleme könnnen sich viele Jahr später ergeben ( z.B. 9 Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss), wenn die Gesellschaft in die Insolvenz geraten sollte.

Dann prüft der Insolvenzverwalter - sehr gründlich - ob tatsächlich die Formalia richtig eingehalten wurden.

Alle Gesellschafter nehmen an, dass bei Gründung und Erhöhung alles formell richtig und perfekt gelaufen ist, weil es ja auch in den Bilanzen ordnungsgemäß ausgewiesen ist und weil ein Notar mitgewirkt hat.

Oft falsch gedacht oder gehofft.

Der Steuerberater hat es nie genau geprüft- dies war auch gar nicht seine Aufgabe.

Der Notar ist auch nicht zur Prüfung da, er ist nur ausführendes Organ.
Er prüft nicht, ob die Mittel zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft noch vorhanden waren.
Er prüft auch nicht, ob die Mittel kurzfristig wieder an einen Gesellschafter zurückgeflossen sind, weil die Gesellschaft vom Gesellschafter etwas erworben hat usw.

Besonders dramatisch kann es für neue Gesellschafter sein, die also Jahre nach der Gründung oder der Kapitalerhöhung Geschäftsanteile der GmbH erwerben -  im Glauben, sie haben etwas sicheres und rentables erworben.

Sie haben oft sogar eine Versicherung der Verkäufers im Kaufvertrag, dass alles ordnungsgemäß und formell richtig erbracht wurde.

Im Falle einer Insolvenz der GmbH haften Sie im schlimmsten Fall für alle nicht erbrachten Einlagen oder Erhöhung- also auch für die Einlagen der anderen Gesellschafter, nämlich dann wenn die anderen Gesellschafter ihre (formell) nicht richtig erbrachten Einlage oder Kapitalerhöhung nicht erbringen können.

So kann mal aus einer Beteiligung von ! Prozent am Kapital von 100.000 Euro durch Einzug ( Kaduzierung) eine Haftung in Höhe von 100.000 Euro entstehen.

Glauben Sie nicht?
Es ist leider Tagesgeschäft bei einem Fachanwalt für Gesellschaftsrecht und kommt oft vor.

TIPP:

Die Gründung einer Gesellschaft, die Kapitalerhöhung und der Kauf von Geschäftsanteilen sind Vorgänge, die von Profis begleitet und geprüft werden müssen.

Weitere Infos zum Problem der Voreinzahlungen bei Kapitalerhöhungen, wo wir derzeit mehrere Problemfälle auf dem "Tisch" haben.

2. Ablauf der Kapitalerhöhung

• Kapitalerhöhungsbeschluss, § 53 GmbHG 
• Übernahmeerklärung hinsichtlich der neuen Stammeinlage, § 55 GmbHG 
• Einzahlung der Mindesteinlage, § 56a GmbHG 
• Anmeldeversicherung der Geschäftsführung über die Einzahlung, § 57 Abs.2 GmbHG  - 
• Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister, § 54 Abs.3 GmbHG

3. Voreinzahlungen

Der Bundesgerichtshof hat die letztgenannte Frage bisher offengelassen.

4. Verrechnung Gewinn mit Kapitalerhöhung?

In § 19 Abs.5 Alt.2 GmbHG ist ein Umgehungsverbot geregelt, das die (einvernehmliche) Verrechnung einer Einlageschuld mit einer nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstandenen Forderung des Gesellschafters auf Gewinnausschüttung verbietet, wenn dieses Vorgehen vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter den Beteiligten definitiv vorabgesprochen worden ist. Eine Vermutung spricht dafür nur dann, wenn die Verrechnung in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss vorgenommen worden ist. Fehlt es an einer (zu vermutenden) Vorabsprache, so ist die Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters (auf Gewinnauszahlung) im Einvernehmen mit der Gesellschaft gemäß § 19 GmbHG wirksam, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide und vollwertig ist. Das Erfordernis, dass die Mindesteinlage zu freier Verfügung des Geschäftsführers eingezahlt werden muss, ist bei Verwendung tatsächlich erzielten Gewinns zur Einlagenzahlung nicht berührt, vgl. BGH Urteil vom 16. 9. 2002 - II ZR 1/00 (Dresden)

5. Haftung des Rechtsnachfolgers

Den Neugesellschafter, der also möglicherweise erst Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in die Gesellschaft eintritt,  treffen alle mitgliedschaftsrechtlich Pflichten. Dies gilt insbesondere auch für die Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30 ff GmbHG). Erfolgt die Kapitalerhöhung durch eine verdeckte Sacheinlage, so kann den Rechtsnachfolger bei nicht hinreichender Werthaltigkeit der Sacheinlage die Differenzhaftung (§§ 9 ff. GmbHG) treffen.

6. Haftung des Beraters oder des Notars

6.1. Haftung Berater
Empfiehlt der rechtliche Berater einem Gesellschafter zur Durchführung einer Kapitalerhöhung bei einer GmbH den (verbotenen) Weg einer verdeckten Sacheinlage, bemisst sich der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, falls die von ihm und der Gesellschaft im Zuge des verdeckten Geschäfts erbrachten Zahlungen bereicherungsrechtlich zu saldieren sind, nach der Höhe der von ihm noch zu erbringenden Bareinlage zuzüglich eines Wertverlusts an dem von ihm verdeckt eingebrachten Sachwert.
Hat der Berater seinen Mandanten zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage veranlasst, beginnt die Verjährungsfrist wegen einer Fehlberatung erst zu laufen, wenn die Gesellschaft die fortbestehende Bareinlageverpflichtung geltend macht, BGH, Urt. v. 19.05.2009, IX ZR 43/08.

6.2. Haftung Notar
Ein Notar/ Notarin haftet dann nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, wenn er bei der Kapitalerhöhung vergißt zu Fragen, ob es bereits eine Voreinzahlung gab. Diese muss nämlich dann in dem Kapitalerhöhungsbeschluss offengelegt werden.

Für Fragen, Prüfüngen ua. stehe ich gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer, MBA,
Fachanwalt für Insolvenzrecht,
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

kulzer@pkl.com

1. Viele Gesellschafter unterschätzen die Risiken und den Formalismus im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft und bei der Kapitalerhöhung.
Die exakte Einhaltung der Formalia spielt aber eine entscheidene Rolle und kann existentiell bedrohende Folgen haben.
Probleme könnnen sich viele Jahr später ergeben ( z.B. 9 Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss), wenn die Gesellschaft in die Insolvenz geraten sollte. 
Dann prüft der Insolvenzverwalter - sehr gründlich - ob tatsächlich die Formalia richtig eingehalten wurden. 
Alle Gesellschafter nehmen an, dass bei Gründung und Erhöhung alles formell richtig und perfekt gelaufen ist, weil es ja auch in den Bilanzen ordnungsgemäß ausgewiesen ist und weil ein Notar mitgewirkt hat. Oft falsch gedacht oder gehofft. 
Der Steuerberater hat es nie genau geprüft- dies war auch gar nicht seine Aufgabe. 
Der Notar ist auch nicht zur Prüfung da, er ist nur ausführendes Organ.
Er prüft nicht, ob die Mittel zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft noch vorhanden waren.
Er prüft auch nicht, ob die Mittel kurzfristig wieder an einen Gesellschafter zurückgeflossen sind, weil die Gesellschaft vom Gesellschafter etwas erworben hat usw.
Besonders dramatisch kann es für neue Gesellschafter sein, die also Jahre nach der Gründung oder der Kapitalerhöhung Geschäftsanteile der GmbH erwerben -  im Glauben, sie haben etwas sicheres und rentables erworben. 
Sie haben oft sogar eine Versicherung der Verkäufers im Kaufvertrag, dass alles ordnungsgemäß und formell richtig erbracht wurde. 
Im Falle einer Insolvenz der GmbH haften Sie im schlimmsten Fall für alle nicht erbrachten Einlagen oder Erhöhung- also auch für die Einlagen der anderen Gesellschafter, nämlich dann wenn die anderen Gesellschafter ihre (formell) nicht richtig erbrachten Einlage oder Kapitalerhöhung nicht erbringen können. 
So kann mal aus einer Beteiligung von 1 Prozent am Kapital von 100.000 Euro durch Einzug (Kaduzierung) eine Haftung in Höhe von 100.000 Euro entstehen.
TIPP:
Die Gründung einer Gesellschaft, die Kapitalerhöhung und der Kauf von Geschäftsanteilen sind keine Vorgänge wie der Kauf eines Autos. Derartige Rechtsgeschäfte müssen von einem Fachanwalt begleitet werden, will man keine schlimmen Überraschungen erlegen.

2. Ablauf der Kapitalerhöhung

• Kapitalerhöhungsbeschluss, § 53 GmbHG 
• Übernahmeerklärung hinsichtlich der neuen Stammeinlage, § 55 GmbHG 
• Einzahlung der Mindesteinlage, § 56a GmbHG 
• Anmeldeversicherung der Geschäftsführung über die Einzahlung, § 57 Abs.2 GmbHG  - 
• Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister, § 54 Abs.3 GmbHG

3. Voreinzahlungen
Voreinzahlung können nur ausnahmsweise als schuldtilgend bei einer Kapitalerhöhung angesehen werden, wenn die Zahlung mit Zweckbestimmung als Vorleistung geleistet wird und ein Sanierungfall vorliegt, der nur durch diese Voreinzahlung behoben werden kann.
Es muss ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Zahlung und Beschluss vorliegen.
Eine Streitfrage ist, ob im Kapitalerhöhungsbeschluss zusätzlich die Vorausleistung offengelegt werden muss. Manche Notare fragen das nicht ab und erwähnen die Voreinzahlung also gar nicht im Erhöhungsbeschluss. Daran soll es nach Auffassung einiger gewichtiger Stimmen in der Literatur und zahlreichen Gerichtsentscheidungen scheitern, so Zöllner in Baumbach Hueck GmbHG mit vielen Hinweisen auf den Rechsprechungs- und Meinungsstand.
Dies hätte zur Folge, dass trotz der erbrachten Leistung durch den Gesellschafter das Kapital aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss nochmal erbracht werden muss. Also z.B. 9 Jahre nach der beschlossenen Kapitalerhöhung und der formell unkorrekten Leistung - müßte nochmals geleistet werden.
Der Gesetzgeber hat durch viele Reformen an sich klare Signale gesetzt, dass nicht durch formelle Fehler dpppelte Insanspruchnahmen erfolgen sollen. Die GmbH´sollten nicht zu unkalkulierbaren Haftungsbomben werden- die Firmeninhaber sollten nicht wegen den unkalkulerbaren Risiken in ausländische Gesellschaftsformen abwandern.
Andererseits ist die Kapitalaufbringung und- erhaltung der zentrale Punkt zum Schutz der Gläubiger. Hier muss Verlass sein und Formalia müssen eingehalten werden.

4. Verrechnung Gewinn mit Kapitalerhöhung?
In § 19 Abs.5 Alt.2 GmbHG ist ein Umgehungsverbot geregelt, das die (einvernehmliche) Verrechnung einer Einlageschuld mit einer nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstandenen Forderung des Gesellschafters auf Gewinnausschüttung verbietet, wenn dieses Vorgehen vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter den Beteiligten definitiv vorabgesprochen worden ist. Eine Vermutung spricht dafür nur dann, wenn die Verrechnung in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss vorgenommen worden ist. Fehlt es an einer (zu vermutenden) Vorabsprache, so ist die Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters (auf Gewinnauszahlung) im Einvernehmen mit der Gesellschaft gemäß § 19 GmbHG wirksam, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide und vollwertig ist. Das Erfordernis, dass die Mindesteinlage zu freier Verfügung des Geschäftsführers eingezahlt werden muss, ist bei Verwendung tatsächlich erzielten Gewinns zur Einlagenzahlung nicht berührt, vgl. BGH Urteil vom 16. 9. 2002 - II ZR 1/00 (Dresden)

5. Haftung des Rechtsnachfolgers
Den Neugesellschafter, der also möglicherweise erst Jahre nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in die Gesellschaft eintritt,  treffen alle mitgliedschaftsrechtlich Pflichten. Dies gilt insbesondere auch für die Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30 ff GmbHG). Erfolgt die Kapitalerhöhung durch eine verdeckte Sacheinlage, so kann den Rechtsnachfolger bei nicht hinreichender Werthaltigkeit der Sacheinlage die Differenzhaftung (§§ 9 ff. GmbHG) treffen.

6. Haftung des Beraters oder des Notars
6.1. Haftung Berater
Empfiehlt der rechtliche Berater einem Gesellschafter zur Durchführung einer Kapitalerhöhung bei einer GmbH den (verbotenen) Weg einer verdeckten Sacheinlage, bemisst sich der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, falls die von ihm und der Gesellschaft im Zuge des verdeckten Geschäfts erbrachten Zahlungen bereicherungsrechtlich zu saldieren sind, nach der Höhe der von ihm noch zu erbringenden Bareinlage zuzüglich eines Wertverlusts an dem von ihm verdeckt eingebrachten Sachwert.
Hat der Berater seinen Mandanten zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage veranlasst, beginnt die Verjährungsfrist wegen einer Fehlberatung erst zu laufen, wenn die Gesellschaft die fortbestehende Bareinlageverpflichtung geltend macht, BGH, Urt. v. 19.05.2009, IX ZR 43/08 

6.2. Haftung Notar
Ein Notar/ Notarin haftet nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, wenn er bei der Kapitalerhöhung vergisst zu Fragen, ob es bereits eine Voreinzahlung gab. 
Diese muss nämlich dann in dem Kapitalerhöhungsbeschluss offengelegt werden.

7. Rechtsprechung
Wenn ein Gesellschafter den Einlagebetrag im Rahmen einer Kapitalerhöhung nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein zweites mal an die Gesellschaft zahlt mit der Anweisung, dass die Gesellschaft die Zahlung an ihn zur Tilgung seiner Bereicherungsforderung an ihn zurücküberweist, liegt darin eine verdeckte Sacheinlage in Form der Hin- und Herzahlens, BGH, Beschluss vom 10.07.2012 - II ZR 212/10, ZIP 2012, 1857.

Für Fragen stehe ich gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer, MBA,
Fachanwalt für Insolvenzrecht,
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (univ.)

kulzer@pkl.com
0351 8110233