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Neue Beiträge:
 
12.12.2018 Historischer Speicher in Großhennersdorf (Ortsteil von Herrnhut) zu verkaufen
Information Großhennersdorf ist Ortsteil der Stadt Herrnhut, dem Gründungsort der weltweiten Brüdergemeinde Herrnhut. Der Gutshofspeicher liegt im Zentrum der Ortschaft, hat eine Busanbindung und in unmittelbarer Umgebung weitere Kultur- und Bildungseinrichtungen. Bei dem Gebäude handelt es sich um das denkmalgeschützte (sächsische Denkmalliste) imposante Speichergebäude des Funktionstraktes Gutshof des ehemaligen Großhennersdorfer Schlosses.
Das Gebäude befindet sich in einem teilsanierten Zustand (ein Viertel) und steht nun für eine komplette Sanierung an. Dazu wird ein Investor gesucht, der besondere Interessen im sozialen und kulturellen Bereich hat. Bei Investitionen in Richtung Kultur und Bildung gibt es bereits potentielle Co-Investitionsmöglichkeiten.
Zu dem Gebäude gehören ca. 1 ha Garten- und Weideland sowie ein größerer Parkplatz.
Das große Gutshofensemble ist in verschiedenen engagierten Besitzverhältnissen. So befindet sich auf dem Hof u. a. eine Grundschule, ein größerer Reitverein und ein kleinhandwerklicher Betrieb. Eine Besichtigung des Gebäudes ist bei Interesse jederzeit möglich.

Kontakt:
Rechtsanwalt Hermann Kulzer,
Glashütter Straße 101 a, 01277 Dresden;
E-mail: kulzer@pkl.com
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Verfasser: 
 
25.11.2018 Haftung der Bank bei Diebstahl und Verwendung der EC-Karte
Information Im Gesetz ist geregelt, dass für Schäden, die durch den Verlust eines Zahlungsinstruments (z.B. einer EC-Karte) entstehen, die Bank den Kunden bis zu einem Betrag von 50,00 EUR haftbar machen kann. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn ein Dritter unautorisiert Geld abhebt. Ein Verschulden des Kunden ist nicht erforderlich. Im übrigen hat die Bank den Schaden zu tragen bzw. dem Kunden zu ersetzen. 

Eine weitergehende Haftung des Kunden kommt jedoch dann in Betracht, wenn er den Schaden durch eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung seiner Pflichten herbeigeführt hat. 

Pflichten obliegen dem Kunden beispielsweise nach den für den Vertrag mit der Bank geltenden Bedingungen über die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments. 

Der Bankkunde hat danach die Pflicht, wenn er den Verlust der Karte feststellt, diesen umgehend der Bank mitzuteilen. Werden nach der Mitteilung unberechtigt Abhebungen vorgenommen, haftet die Bank.  

Weiter besteht die Verpflichtung der getrennten Aufbewahrung von Karte und PIN und der Geheimhaltung der PIN.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 29.11.2011, Aktenzeichen XI ZR 370/10, entschieden, dass in Fällen, in denen an Geldautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder die Abhebung durch einen Dritter nach der Entwendung von Karte und Geheimnummer erfolgte, wobei er von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte. Diese Beweiserleichterung zugunsten der Bank beruht darauf, dass es sich um einen typischen Geschehensablauf nach allgemeiner Lebenserfahrung handelt. 

Damit die Bank in den Genuss der Beweiserleichterung kommt, muss sie jedoch den Nachweis erbringen, dass die Abhebung mittels der Originalkarte erfolgte. Das kann durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegt. 

Gelingt es der Bank nachzuweisen, dass die Abhebung mit der Originalkarte und der dazugehörigen Geheimnummer erfolgte, kann der Bankkunde, diesen Beweis des ersten Anscheins erschüttern, in dem er einen atypischen Geschehensablauf anhand von Indizien oder Beweisen darlegt. 

Sollten Sie Betroffener einer unberechtigten Bargeldabhebung oder Kartenverwendung geworden sein, beraten wir Sie gern über die Erfolgsaussichten bezüglich möglicher Ansprüche gegen die Bank.
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Verfasser: Rechtsanwältin Susanne Hase
 
24.11.2018 Anfechtung von Grundschuldbestellungen und Dienstbarkeiten nach AnfG
Information A. Ein Bankkunde versucht die erwartete Zwangsvollstreckung der Bank zu verhindern.

Ein (fast)gescheiterter Versuch.

Die  Bank 1 macht Ansprüche gegen den Schuldner geltend aus der Kündigung eines Firmendarlehns.

Der Schuldner wehrt den Anspruch ab. Er meint die Kündigung kam zu Unzeit. Eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse bestreitet er.
Es verzögert aber die Titulierung des Anspruchs nur.

Der Schuldner ist Eigentümer eines Grundstücks.

Der Schuldner möchte sein Grundstück vor dem Zugriff der Bank schützen und bestellt zu Gunsten eines Dritten eine Grundschuld, die im Grundbuch eingetragen wird.

Diese Grundschuld wird nachrangig nach der hausfinanzierenden Bank 2 eingetragen.

Die Bank 1 erwirkt im Rechtsstreit ein Urteil.

Der Kunde denkt, er hat die Bank 2  jetzt durch die Grundschuldbestellung wirksam behindert gegen ihn zu vollstrecken.
Die Bank betreibt die Zwangsvollstreckung.

Sie lässt eine Sicherungszwangshypothek im Grundbuch eintragen.

Diese steht im Rang nach der zuletzt eingetragenen Grundschuld.

Pfändung
Die Bank pfändet die angeblichen Ansprüche des Schuldners auf Rückgewähr der Grundschulden durch Übertragung, Aufhebung oder Verzicht der im Grundstück des Schuldners eingetragenen Buchgrundschuld und auf Auszahlung des Mehrerlöses für den Fall, dass bei einer Verwertung der Grundschuld ein Betrag erlöst wird, der die durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche des Drittschuldners gegen den Schuldner übersteigt.


Auskunftsbegehren
Die Pfändung erstreckt sich auch auf die Nebenrechte wie den Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung aus dem persönlichen Schuldverhältnis, zu dessen Sicherung die Grundschuld bestellt ist, insbesondere die Angabe des Kontostandes bei Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, sowie dem Herausgabeanspruch der Urkunde zu dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft.

Anfechtung
Der Anwalt der Bank ficht gemäß '§§ 3 Abs.1, 4,11 Abs.1 Anfechtungsgesetz(AnfG)die Grundschuldbestellung an.
Die Grundschuld sei ohne Rechtsgrund erfolgt- eine Zweckbestimmungserklärung fehle, eine Gläubigerbenachteiligung läge vor mit Verweis auf BGH WM 1999, 225.

Ferner sei die Grundschuldbestellung vom Schuldner mit dem Vorsatz bestellt worden, seine Gläubiger zu benachteiligen.

Eine Gläubigerbenachteiligung
läge bereits vor, wenn der Gläubigerzugriff verzögert wird, BGH, Beschluss vom 3.11.2005, XI ZA 23/03. 


  Die Kenntnis des Anfechtungsgegners
wird vermutet, wenn Kenntnisse seinerseits vorliegen, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte, wenn Kenntnisse ihrerseits vorliegen, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligt.  

 Der Anwalt fordert den Dritten, der die Grundschuld bestellt bekommen hat auf, einen Rangrücktritt zu erklären nach der eingetragenen Zwangssicherungshypothek.
 

 Was tun?

  Mein Tipp:



  • Schnell anwaltlichen Rat einholen- möglichst vom Fachanwalt.

  • Wenn man nicht reagiert, klagt die Bank. Es können erhebliche Kosten entstehen.  

  • Die Chancen der Prozess zu gewinnen sind gering, wenn die Grundschuld in der Krise bestellt wird und gar keine oder viel geringere Forderungen vorliegen- die Grundschuld also nur andere Gläubiger abhalten soll.


Kann das Verhalten sogar strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen?

Bei einer Kapitalgesellschaft würde eine Bestellung einer Grundschuld nur zum Zweck der Vollstreckungsverhinderung  den Tatbestand des Bankrotts erfüllen- wäre also strafbar, wenn es aufkommt und verfolgt wird.

Bei einer natürlichen Person, muss es genauer betrachtet werden- die strafrechtliche Würdigung soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.


Auskunft
  Man muss auf Grund der oben benannten Pfändung Auskunft über die Forderung erteilen.  
Die andere Seite kann darauf pochen, genaue Informationen zu dieser Forderung zu erhalten.


Die andere Seite kann die eidesstattliche Versicherung der Angaben verlangen.

Wer hier falsche Angaben macht, läuft also auch Gefahr sich strafbar zu machen.

Wenn die Immobilie bereits durch die erstrangige Grundschuld werterschöpfend belastet ist, ist der Nutzen einer zweitrangigen Grundschuld übersichtlich.

Chancen und Riskien stehen oft nicht im Verhältnis.

 
Dafür geht man kein kostenintensives Risiko ein.

Eine anwaltliche Überprüfung ist erforderlich.

 
B) Zur selben Problematik ein anderer Fall, der vom Bundesgerichtshof entschieden wurde
     
Leitsätze des Bundesfinanzhofs vom 30.03.2010, VII R 22/09

1. Die Anfechtbarkeit der Bestellung dinglicher Rechte am eigenen Grundstück folgt aus einer unmittelbaren Anwendung des § 3 Abs. 1 AnfG.


2. Die Gläubigerbenachteiligung liegt schon in der Bestellung dinglicher Rechte, unabhängig von einer sich daran anschließenden Übertragung des Grundeigentums. Die Teilrechte verschlechtern im Fall einer Zwangsvollstreckung die Zugriffslage .


3. Der Anspruchsinhalt des § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG ist nicht auf Fälle der Vermögensminderung durch Veräußerung, Weggabe oder Aufgabe von Vermögensbestandteilen an einen Dritten beschränkt.  .


4. Hat ein Vollstreckungsschuldner ein Nießbrauchsrecht oder ein dingliches Wohnrecht am eigenen Grundstück anfechtbar begründet, hat das FA einen schuldrechtlichen Anspruch auf Duldung des Vorrangs seiner Rechte in der Zwangsvollstreckung.

Tatbestand

I. Nachdem im Jahre 2000 die Wohnung der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin) durch die Steuerfahndung wegen des Verdachts auf Schenkungsteuerhinterziehung durchsucht worden war, setzte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) im Oktober 2004 Schenkungsteuer fest. Zuvor hatte die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 29. Februar 2000 (UrNr. S 631/2000) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammen mit ihrem Sohn und ihrer Tochter gegründet, an der sie mit 2 % und Sohn und Tochter mit jeweils 49 % beteiligt waren. Im selben Vertrag brachte die Klägerin in ihrem Eigentum stehende Grundstücke in diese GbR ein, behielt sich aber jeweils das unentgeltliche Nießbrauchsrecht an diesen Grundstücken vor, das in der Folgezeit auch ins Grundbuch eingetragen wurde. Weiter wurde der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen ein Rücktrittsrecht eingeräumt; die GbR übernahm eine Buchgrundschuld, während die zugrunde liegende Schuldverpflichtung bei der Klägerin verblieb; für eine von der Klägerin gleichzeitig bestellte --von der GbR ebenfalls übernommene-- Eigentümergrundschuld wurde der Klägerin das Recht zur Valutierung eingeräumt.
Mit notariellem Vertrag vom 14. Dezember 2004 behielt sich die Klägerin auf Lebensdauer das unentgeltliche Wohnrecht an sämtlichen Räumen eines weiteren, von ihr selbst genutzten Anwesens mit der Maßgabe vor, dass der Eigentümer das Gebäude instand zu halten und die Kosten für Schönheitsreparaturen, Strom, Wasser und Heizung zu tragen habe. Die Rechte wurden zusammen als Leibgedinge in das Grundbuch eingetragen. Dieses Grundstück übertrug die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 5. Januar 2005 auf den Sohn, für den zugleich die Eintragung einer Wohnungsreallast für die Nutzung eines Wohnraums samt Küche und Bad/WC während der Dauer des der Klägerin bestellten Leibgedinges bewilligt und beantragt wurde.
Für die Klägerin wurde ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag eingeräumt und dazu eine Rückauflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen.

Nachdem Vollstreckungsversuche bei der Klägerin nicht zur Tilgung der Steuerschuld führten, erließ das FA gegen die Klägerin am 31. März 2005 einen Duldungsbescheid, mit dem es die Bestellung der Nießbrauchsrechte im Vertrag vom 29. Februar 2000 (Nrn. 1 und 2 des Bescheids), die Vereinbarung des Rücktrittsrechts in § 11 des Vertrags (Nr. 3), die Einräumung eines Rechts zur Valutierung einer zu bestellenden Eigentümergrundschuld in § 13 des Vertrags (Nr. 4), die Bestellung eines Wohnrechts im Vertrag vom 14. Dezember 2004 (Nr. 5) und die Einräumung eines Rücktrittsrechts sowie die Bestellung der Rückauflassungsvormerkung im Vertrag vom 5. Januar 2005 (Nr. 6) gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 des Anfechtungsgesetzes (AnfG) anfocht.

Das FA werde über Anfechtungen der Grundstücksübertragungen an die GbR und den Sohn die Duldung der Eintragung von Zwangshypotheken, der Pfändung der auf den Grundstücken lastenden Eigentümergrundschulden und der damit zusammenhängenden Rückübertragungsansprüche erwirken und dann die Zwangsversteigerung der Grundstücke betreiben.
Die Klägerin habe den Vorrang dieser zu begründenden Rechte bzw. Pfändungen vor den in den Nrn. 1 bis 6 bezeichneten, von ihr als sonstiger Rechtsnachfolgerin anfechtbar erlangten Rechte nach §§ 11, 15 AnfG zu dulden. Mit einem weiteren Duldungsbescheid focht das FA die mit Vertrag vom 5. Januar 2005 vereinbarte Grundstücksüberlassung gegenüber dem Sohn der Klägerin an.


Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage der Klägerin blieb hinsichtlich der Anfechtung der Rückauflassungsvormerkung (Vertrag vom 5. Januar 2005) erfolglos, im Übrigen hob das Finanzgericht (FG) den Duldungsbescheid auf.

Die Nießbrauchsbestellungen zu Gunsten der Klägerin seien nicht anfechtbar, weil die Klägerin, die das jeweilige Grundstück bereits mit dem Nießbrauchsrecht belastet auf die GbR übertragen habe, zum einen nicht i.S. der § 3 Abs. 1 Satz 1, § 15 Abs. 2 Nr. 1 AnfG Sonderrechtsnachfolgerin der GbR als der bezüglich der Eigentumsübertragung an den Grundstücken eigentlichen Anfechtungsschuldnerin sei, zum anderen durch die Bestellung des Nießbrauchs gerade keinen Gegenstand aus ihrem Vermögen weggegeben, sondern sich den weitgehenden wirtschaftlichen Wert der Immobilie bis an ihr Lebensende gesichert habe.

Da die Klägerin durch die bloß schuldrechtlichen, nicht durch Vormerkungen im Grundbuch gesicherten Vereinbarungen eines Rechts zum Rücktritt vom Vertrag und zur Valutierung einer zu bestellenden Eigentümergrundschuld nicht Sonderrechtsnachfolgerin der GbR geworden sei, scheitere die Anfechtung auch insoweit. Gleiches gelte bezüglich der Bestellung des Wohnrechts an dem von ihr bewohnten Hausgrundstück.

Auch diese scheitere mangels Sonderrechtsnachfolge der Klägerin nach ihrem Sohn, da nicht dieser, sondern die Klägerin selbst vor Übertragung des Grundstücks das Wohnrecht bestellt habe und weil sie, wie im Falle der Nießbrauchsbestellung, keinen Gegenstand aus ihrem Vermögen weggegeben habe. Demgegenüber sei die Bestellung und Eintragung der Rückauflassungsvormerkung zu Gunsten der Klägerin gemäß § 3 Abs. 2, § 15 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 AnfG zu Recht angefochten und der Duldungsbescheid insoweit rechtmäßig, weil die Klägerin durch die Vormerkung Sonderrechtsnachfolgerin ihres Sohns als dem eigentlichen Anfechtungsgegner geworden sei und die Durchsetzung der berechtigten Anfechtung der Grundstücksübertragung gegenüber dem Sohn durch die Rückauflassungsvormerkung vereitelt würde.

Gläubigerbenachteiligung liege vor, da das Grundstück bei Vornahme der Rechtshandlung wertausschöpfend belastet gewesen sei und die Klägerin keine gleichwertige Gegenleistung für die Übertragung des Grundstücks erlangt habe.

Die gesetzliche Vermutung der Gläubigerbenachteiligungsabsicht in § 3 Abs. 2 AnfG und die diesbezügliche Kenntnis des Sohns habe nicht widerlegt werden können.



Gegen die teilweise Aufhebung des Duldungsbescheids richtet sich die Revision des FA.

Es hält die Auffassung des FG für falsch, dass die Bestellung eines Nießbrauchsrechts bzw. eines Wohnrechts durch den Eigentümer für sich selbst nicht gemäß § 3 Abs. 1 AnfG angefochten werden könne, weil es nicht sein könne, dass ein vorsätzliches "In-sich-Geschäft" des Schuldners zum Nachteil des Gläubigers nicht anfechtbar sei, nur weil § 3 Abs. 1 Satz 1 AnfG bei Fremdgeschäften die zusätzliche Voraussetzung aufstelle, dass "der andere Teil" den Vorsatz des Schuldners gekannt habe. Auch aus § 1 Abs. 1 AnfG ergebe sich, dass es entscheidend auf eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne einer Erschwerung der Vollstreckungsmöglichkeiten in den konkreten Gegenstand ankomme.

Entscheidungsgründe

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) kann das FA nach § 191 der Abgabenordnung denjenigen durch Duldungsbescheid in Anspruch nehmen, der nach dem AnfG verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden (BFH-Urteil vom 15. Oktober 1996 VII R 35/96, BFHE 181, 268, BStBl II 1997, 17, m.w.N.).
Im Streitfall steht dem FA der mit dem angefochtenen Duldungsbescheid in der Fassung der Einspruchsentscheidung gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Duldung des Vorrangs seiner Rechte (noch zu erwirkende Zwangshypotheken, Pfändung der auf den Grundstücken lastenden Eigentümergrundschulden und der damit zusammenhängenden Rückübertragungsansprüche) gegenüber den in den Nrn. 1, 2 und 5 des Duldungsbescheids bezeichneten Rechten zu.


Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG muss dem Gläubiger, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist, das zur Verfügung gestellt werden, was durch eine anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist.


Durch die Bestellung des Nießbrauchs habe die Klägerin das unbelastete Volleigentum i.S. des § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG "aufgegeben". Aus dieser Vorschrift werde deutlich, dass die Anfechtung keine Rechtshandlung zu Gunsten eines Dritten voraussetze, sondern dass auch Rechtsgeschäfte, die der Schuldner mit sich selbst abschließe, angefochten werden könnten. Dass die Belastung zu Gunsten der Klägerin eingetragen worden sei, könne keine Rolle spielen, da sich die Zusammensetzung ihres Vermögens und der in der Verwertung zu erzielende Erlös geändert hätten, und zwar ausschließlich in der Absicht, das FA zu benachteiligen. Durch diese Rechtshandlung sei eine Vollstreckung nur noch über den Weg der Zwangsversteigerung eines nießbrauchsbelasteten Grundstücks und der Vollstreckung in den Nießbrauch möglich. Dieser Weg verspreche neben einer umständlicheren Vollstreckung einen angesichts der Ungewissheit von Dauer und Höhe des Nießbrauchs deutlich geringeren Erlös als eine Zwangsversteigerung des unbelasteten Grundstücks. Durch den Nießbrauch sinke der Verkehrswert des Grundstücks erheblich. In den Nießbrauch könne lediglich durch Pfändung der Mieteinnahmen vollstreckt werden. Wenn aber, wie vorliegend, die Mieterträge vorrangig abgetreten seien, sei eine Vollstreckung nicht möglich.



Der in § 11 AnfG vorausgesetzte Anfechtungstatbestand ergibt sich in der Konstellation des Streitfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 3 Abs. 1 AnfG. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.



Nach ihrem Wortlaut setzt die Norm voraus, dass eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung zu Gunsten eines Dritten vorliegt. Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 14. Juli 1981 VII R 49/80 (BFHE 133, 501, BStBl II 1981, 751), worauf das FG zutreffend hingewiesen hat, ausgeführt, das Anfechtungsgesetz enthalte "nach seinem Wortlaut keinen Anfechtungstatbestand, der es ermöglichte, gegenüber dem Schuldner selbst die zu seinen Gunsten erfolgte Bestellung von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten anzufechten". Dem lag die Überlegung zugrunde, dass grundsätzlich Voraussetzung einer Anfechtung das Ausscheiden eines Gegenstands aus dem Vermögen des Schuldners ist und etwas, was im Vermögen des Schuldners ist, schwerlich in dieses zurückgewährt werden kann.
Der Senat hat in jener Entscheidung allerdings ausdrücklich dahinstehen lassen, ob sich diese Anfechtungsnorm erweiternd auf Fälle anwenden lasse, in denen ein Recht an dem bisher dem Schuldner gehörenden Grundstück zu seinen eigenen Gunsten bestellt werde. Auch der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in einem Fall, in dem der Empfänger eines anfechtbar übertragenen Grundstücks dem Übertragenden, dem Schuldner, daran ein Wohnrecht bestellt hatte, nicht abschließend festgelegt (BGH-Urteil vom 13. Juli 1995 IX  ZR 81/94, BGHZ 130, 314). Die Frage, ob es anfechtbar gewesen wäre, wenn sich der Übertragende, der Schuldner, von Anfang an selbst das Wohnrecht bestellt hätte, konnte dort offenbleiben. Denn der Schuldner war in jenem Fall hinsichtlich des Wohnrechts Sonderrechtsnachfolger des Grundstückserwerbers i.S. des § 15 Abs. 2 AnfG (dort § 11 Abs. 2 AnfG a.F.) und als solcher der Anfechtung ausgesetzt

 Im Streitfall ist die Frage, ob § 3 Abs. 1 AnfG nur auf Rechtshandlungen des Schuldners zu Gunsten eines Dritten anwendbar ist, entscheidungserheblich. Denn anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen sind hier die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AnfG nicht gegeben.

Für Fragen zur Anfechtung stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.





Kontakt:
 
Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt,
Fachanwalt
Wirtschaftsmediator


0351 8110233

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
24.11.2018 Rangrücktrittsvereinbarung zur Vermeidung der Überschuldung der GmbH
Information Die Überschuldung (§ 19 InsO) ist eine zentrale Norm, die jeder Geschäftsführer wissen muss zum Erkennen und gegebenfalls zur  Vermeidung einer Überschuldung der Gesellschaft (GmbH oder AG)  und zur Vermeidung der persönlichen Haftung aus zivil- und strafrechtlicher Sicht.

Der Rangrücktritt ist die zentrale Norm zur Vermeidung einer Überschuldung - gerade wenn Gesellschafter die Gesellschaft mit Darlehn unterstützen.
 

 Daher nachfolgend einige Ausführungen zum Rangrücktritt.

Diese Ausführungen haben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ständige Aktualisierung und ersetzen keine rechtiche Beratung durch einen Rechtsanwalt.
  
Sie sollen nur sensibel machen für das große Haftungsrisiko.
Nicht nur die Überschuldung ist ein Insolvenzgrund, sondern auch die Zahlungsunfähigkeit. Auf die Insolvenzantragspflicht (§ 15 a InsO) bei Zahlungsunfähigkeit ( § 17 InsO) wird hingewiesen. 
 
§ 19 InsO (Überschuldung) lautet: 

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.


(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

§ 39 Abs.1 Nr. 5 regelt folgendes:
§ 39 InsO Nachrangige Insolvenzgläubiger

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:



1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;

2. die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;

3. Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;

4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;

5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.


Es besteht die Handlungspflicht des Geschäftsführers zur Insolvenzanmeldung, falls keine positive Fortführungsprognoses besteht.

Die maßgebliche Norm hierfür ist § 15 a InsO:
§ 15a Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit

(1) 1Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen.
Zur Ermittlung der Überschuldung ist ein Überschuldungsstatus erforderlich.

Auf der Passivseite des Überschuldungsstatus sind nur die tatsächlich bestehenden Verbindlichkeiten, diese aber vollständig, anzusetzen.

Des weiteren sind auf der Passivseite  auch die Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern aufzunehmen, selbst dann, wenn diese längst eigenkapitalersetzenden Charakter haben.

Etwas anderes gilt, wenn die Gesellschafter einen sogenannten qualifizierten Rangrücktritt erklärt haben.

Rangrücktrittsvereinbarungen sind ein Instrument, um die Passivierung einer Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus einer Gesellschaft und damit deren Überschuldung zu vermeiden.

Die Passivierung in der Handelsbilanz wird dadurch nicht berührt.

Der Rangrücktritt muß allerdings den besonderen Anforderungen entsprechen:

1. Aus zivilrechtlicher Sicht entfällt die Passivierungspflicht, wenn für die Forderung eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung abgegeben worden ist, BGH, NJW 2001, 1280.

2. Aus steuerlicher Sicht ist § 5 II a EStG zu beachten, wonach für Verbindlichkeiten, die nur zu erfüllen sind, soweit künftige Einnahmen und Gewinne anfallen, ein Passivierungsverbot (Passivierungsaufschub) besteht.

Fällt ein Rangrücktritt in den Anwendungsbereich des § 5 II a EStG, darf die Verbindlichkeit nicht mehr in der Steuerbilanz passiviert werden.

Sie ist gewinnbringend auszubuchen, vgl Leuering, NJW- Spezial 2004, 315; NJW-Spezial Heft 4/2006 S. 176.

3. Das BMF (Bundesministerium der Finanzen) hat mit Schreiben vom 18.08.2004 Ausführungen zur Anwendung von § 5 II a EStG im Zusammenhang mit Rangrücktrittsvereinbarungen gemacht.
Nach Auffassung des BMF kommt es für die Anwendung der Norm auf die im Einzelfall gewählte Formulierung der Rangrücktrittsvereinbarung an:

a) sofern nach der Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner die Tilgung aus zukünftigen Gewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus anderm freiem Vermögen erfolgen soll, ist der Tatbestand des § 5 II a EStG nicht erfüllt, da dieser nur an eine Erfüllung der Verbindlichkeit aus zukünftigen Einnahmen und Gewinnen anknüpft.

b) Fehlt die Vereinbarung der Möglichkeit zur Tilgung aus anderem freien Vermögen, ist der Tatbestand § 5 II a ESTG erfüllt, womit ein Passivierungsverbot besteht.

4. Hinweise des OFD Frankfurt/M. v. 03.08.2018 - S 2743 A - 12 - St 525

In Fällen, in denen die Muttergesellschaft für die Forderung einen qualifizierten Rangrücktritt erklärt hat, wonach die Forderung gegen die Tochtergesellschaft hinter sämtlichen Forderungen derzeitiger und zukünftiger Gläubiger zurücktritt, ist Folgendes zu beachten:


Der vereinbarte Rangrücktritt ist dann für die Rechtsfrage unmaßgeblich, wenn die Vereinbarung die Tilgung aus sonstigem freien Vermögen vorsieht.


Bei Fehlen einer solchen Möglichkeit ist die Verpflichtung unabhängig von dem vorgenannten Beschluss bereits aus diesem Grund gem. § 5 Abs. 2a EStG nicht mehr zu passivieren, da es ansonsten an einer für die Passivierung maßgeblichen wirtschaftlichen Belastung mangelt (vgl. BMF-Schreiben vom 08.09.2006, BStBl 2006 I, 497, Rz. 6 (abrufbar unter ofix: EStG/5/31); ofix: EStG/5/67).


In Fällen, in denen die Muttergesellschaft den qualifizierten Rangrücktritt zur Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der Tochtergesellschaft erklärt hat, gelten keine von dem Beschluss abweichenden Regelungen.


Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung für die insolvenzvermeidende Wirkung des Rangrücktritts (und somit die Suspendierung der Passivierungsverpflichtung im Überschuldungsstatus), dass das vereinbarte Zahlungsverbot dann eingreift, wenn durch eine gedachte Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht (BGH vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, Rz. 22).


Dieser insolvenzrechtliche Anspruch hat jedoch keine Auswirkung auf die handels- und steuerbilanzielle Behandlung. Die Feststellung des Überschuldungsstatus dient lediglich der Entscheidung darüber, ob ein Insolvenzverfahren zu beantragen ist.



5. Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs

a) Ein eigenkapitalersetzendes Darlehn ist als Verbindlichkeit zu bilanzieren, wenn es mit einer so genannten qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung versehen wurde.

b) Ein qualifizierter Rangrücktritt stellt keinen Verzicht auf die Forderung dar, denn die Forderung tirtt nur bis zur Überwindung der Krise im Rang zurück.

c) An der bilanziellen Behandlung von eigenkapitalersetzenden Forderungen ändert sich auch nichts dadurch, dass sie gegebenenfalls im Überschuldungsstatus der Kapitalgesellschaft nach der Rechtsprechung des BGH nicht anzusetzen sind.

Denn die zur Überschuldung aufgestellten Grundsätze sind nicht auf den Jahresabschluss übertragbar.

Dies erfolgt aus dem Zweck der Überschuldungsbilanz, der sich in der Feststellung erschöpft, ob sich die Gläubiger der Gesellschaft noch aus dem am Stichtag vorhandenen verwertbaren Gesellschaftsvermögen befriedigen können oder ob zur Vermeidung einer weiteren Verschlechterung ihrer Befriedigungsmöglichkeiten umgehend die Durchführung eines Insolvenzverfahrens beantragt werden muss.

d) Der BFH folgte der Auffassung des BMF-Schreibens vom 18.8.2004 nicht, wonach gemäß § 5 II a EStG der Ansatz einer Verbindlichkeiten ausgeschlossen ist, wenn eine ausdrückliche Bezugnahme der Rangrücktrittsvereinbarung auf die Möglichkeit der Tilgung auch aus einem Liquidationsüberschuss oder aus sonstigen Vermögen fehlt.
Der BFH ist vielmehr der Auffassung, dass ein von den Vertragsparteien nicht näher präzisierter Rangrücktritt gerade nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Gläubiger für den Fall der Besserung auf die Rückzahlung des Darlehns aus einem Liquidationsüberschuss oder aus einem die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen des Schuldners verzichtet.

BFH, Urteil v. 10.11.2005 - IV R 13/04 = NZG 2006, 197; NJW- Spezial Heft 4, 2006 S. 176

e) BFH  v. 15.04.2015 - I R 44/14 BStBl 2015 II S. 769

Bilanzierung von Verbindlichkeiten bei Rangrücktritt: Tilgung aus Bilanzgewinn und Liquidationsüberschuss

Leitsatz

1. Eine Verbindlichkeit, die nach einer im Zeitpunkt der Überschuldung getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung nur aus einem zukünftigen Bilanzgewinn und aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss zu tilgen ist, unterliegt dem Passivierungsverbot des § 5 Abs. 2a EStG 2002
(insoweit Bestätigung des Senatsurteils vom 30. November 2011 I R 100/10, BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332).


Sachverhalt der Entscheidung (Tatbestand):


1 Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), ist eine GmbH. Sie erhielt von ihrer Muttergesellschaft, der E-GmbH, im Zuge einer Konzernumstrukturierung Darlehen in Höhe von 7 Mio. € sowie 2,6 Mio. US-Dollar (USD).


2 Für beide Darlehen vereinbarten die Vertragsbeteiligten jeweils in gesonderten Urkunden zur Abwendung der insolvenzrechtlichen Überschuldung (§ 19 InsO) einen Rangrücktritt folgenden Inhalts:

„Die (E-GmbH) tritt als alleinige Gesellschafterin mit ihrem Anspruch auf Tilgung und Verzinsung des der (Klägerin) gewährten Darlehens im Betrag von (7 Mio. €/2,6 Mio. USD) dergestalt im Rang hinter die Forderung sämtlicher anderer Gläubiger, einschließlich aller in § 39 Abs. 1 und Abs. 2 InsO genannten Gläubiger zurück,


dass sie Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur aus einem künftigen Bilanzgewinn oder
aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss verlangen kann.
Für den Fall der Insolvenz tritt die (E-GmbH) auf den Rang des § 199 Satz 2 InsO zurück.“


3 In dem auf den 30. Juni 2005 (Streitjahr) erstellten Jahresabschluss sind auf der Aktivseite neben Erinnerungswerten für Finanzanlagen (insgesamt in Höhe von 3 €) und Forderungen gegen verbundene Unternehmen (154.574,49 €) ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Jahresfehlbetrag in Höhe von 9.291.521 € sowie unter den Passiva u.a. ein Verlustvortrag (8.133.748,47 €), eine Kapitalrücklage in Höhe von 644.227,77 € und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern in Höhe von insgesamt 9.431.852,33 € ausgewiesen; hiervon entfielen 9.189.658 € auf die der Klägerin von der E-GmbH gewährten Kredite.

4 Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) die Ansicht, dass § 5 Abs. 2a  EStG 2002 der Passivierung der gegenüber der E-GmbH bestehenden Verbindlichkeiten in der Steuerbilanz der Klägerin entgegenstehe.

Dementsprechend hat er mit den geänderten Bescheiden vom 2. November 2011 und vom 31. Oktober 2011 den Gewerbesteuermessbetrag sowie die Körperschaftsteuer festgesetzt und die Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags für Zwecke der Festsetzung der Körperschaftsteuer abgelehnt.

Der nach erfolgslosem Einspruch erhobenen Klage hat das Finanzgericht (FG) stattgegeben (Niedersächsisches FG, Urteil vom 12. Juni 2014 6 K 324/12, Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2014, 1601).


Das FA beantragt sinngemäß, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt die Revision zurückzuweisen.


Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.


Entgegen der Ansicht des FG war die Klägerin nicht berechtigt, in ihrer auf den 30. Juni 2005 aufzustellenden Steuerbilanz die gegenüber der E-GmbH bestehenden Darlehensschulden zu passivieren.


Allerdings kann der Senat aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz nicht beurteilen, in welcher Höhe die hierdurch bedingte Erhöhung des Bilanzgewinns durch den Ansatz einer Einlage ausgeglichen wird.


Das Urteil der Vorinstanz ist deshalb aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der FinanzgerichtsordnungFGO—).


Nach § 247 Abs. 1 HGB sind in der Handelsbilanz Schulden dann zu passivieren, wenn der Unternehmer zu einer dem Inhalt und der Höhe nach bestimmten Leistung an einen Dritten verpflichtet ist, die vom Gläubiger erzwungen werden kann und eine wirtschaftliche Belastung darstellt (Senatsurteil vom 30. November 2011 I R 100/10, BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332, m.w.N.). Dies gilt nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 auch für Zwecke der Steuerbilanz und damit insbesondere auch für die Körperschaft- und Gewerbesteuer (§ 8 Abs. 1 des KörperschaftsteuergesetzesKStG 2002— und § 7 Satz 1 des GewStG.
Im Hinblick auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Belastung ging der Bundesfinanzhof (BFH) davon aus, dass Verpflichtungen, deren Erfüllung an den Gesamtgewinn des Unternehmens anknüpfen, noch keine wirtschaftliche Last darstellen, weil sie nicht aus dem zum Stichtag vorhandenen Vermögen bedient werden müssen; Schulden dieser Art sind deshalb in der Handelsbilanz nicht zu passivieren (Wahlrecht) mit der weiteren Folge, dass sie einem steuerrechtlichen Passivierungsverbot unterliegen (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. November 1980 GrS 1/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164).

Betraf die Rückzahlungsverpflichtung hingegen nur einen Ausschnitt der gewerblichen Tätigkeit, war sie unter Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz auszuweisen (BFH-Urteil vom 20. September 1995 X R 225/93, BFHE 178, 434, BStBl II 1997, 320; Senatsurteil vom 6. Februar 2013 I R 62/11, BFHE 240, 314, BStBl II 2013, 954). 9 In diese Regelungszusammenhänge hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bereinigung von steuerlichen Vorschriften 1999 vom 22. Dezember 1999 (BGBl I 1999, 2601, BStBl I 2000, 13) —in Übereinstimmung mit der bereits zuvor von der Finanzverwaltung vertretenen Auffassung (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen —BMF— vom 17. Februar 1998, BStBl I 1998, 368, m.w.N.)— durch die Sonderregelung des § 5 Abs. 2a EStG 1997 in der Weise eingegriffen, dass —so die Vorschrift— für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten und Rückstellungen erst anzusetzen sind, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Unter Berücksichtigung dieser geänderten Regelungszusammenhänge ist das steuerrechtliche Passivierungsverbot (§ 5 Abs. 2a EStG 2002) einerseits nicht mehr daran gebunden, dass die Verbindlichkeiten nur im Falle eines Gesamtgewinns zu erfüllen sind. Andererseits ist es dabei geblieben, dass allein die Vermögenslosigkeit des Schuldners nicht dazu führt, eine rechtlich bestehende Verpflichtung aus dem handels- oder steuerrechtlichen Abschluss auszubuchen, da ohne eine (rechtliche) Beschränkung des Rückzahlungsanspruchs auf künftige Einnahmen oder Gewinne (d.h. auf künftige Vermögenswerte) der zutreffende Ausweis des schuldnerischen Vermögens die Passivierung der Schulden erfordert (so ausdrücklich BTDrucks 14/2070; ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 9. Februar 1993 VIII R 29/91, BFHE 171, 419, BStBl II 1993, 747). Demgemäß ist auch in Fällen eines Rangrückritts die Verpflichtung, Kredite aus dem sog. freien Vermögen zu tilgen, weder handelsrechtlich noch nach den Merkmalen des § 5 Abs. 2a EStG 2002 geeignet, ein Passivierungsverbot zu begründen (Senatsurteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332).

10 2. Hieran anknüpfend hat der Senat mit dem zuletzt genannten Urteil (in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332) für einen in dem Sinne „qualifizierten“ (genauer: spezifizierten) Rangrücktritt, nach dem „die Gläubigerin die Befriedigung ihrer Gesamtforderung nur aus künftigen Jahresüberschüssen, soweit sie bestehende Verlustvorträge übersteigen, oder ggf. aus einem Liquidationsüberschuss verlangen (konnte)“, entschieden, dass eine Verbindlichkeit, die nur aus künftigen Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss erfüllt zu werden braucht, mangels gegenwärtiger wirtschaftlicher Belastung nicht ausgewiesen werden kann.


11 3. Vor diesem Hintergrund ist auch im Streitfall eine Passivierung der gegenüber der E-GmbH bestehenden Zahlungsverpflichtungen ausgeschlossen.


12 a) Dies gilt zunächst insofern, als zu den Gewinnen i.S. von § 5 Abs. 2a EStG 2002 auch die entsprechend den Vereinbarungen vom 7. Oktober 2004 zur Darlehenstilgung einzusetzenden „künftigen Bilanzgewinne“ zu rechnen sind.

Soweit die Vorinstanz für ihre hiervon abweichende Sicht darauf hinweist, dass der handelsrechtliche Begriff des Bilanzgewinns das Jahresergebnis (Jahresüberschuss oder -fehlbetrag), den Gewinn- oder Verlustvortrag sowie die Veränderungen der Rücklagen (einschließlich der Kapitalrücklagen) umfasst, ist dem zwar im Ausgangspunkt zu folgen (vgl. § 158 AktG; § 268 Abs. 1 und § 275 Abs. 4 HGB.

Das FG hat jedoch nicht hinreichend gewürdigt, dass der Gewinnbegriff i.S. von § 5 Abs. 2a EStG 2002 nicht nur auf den Steuerbilanzgewinn abstellt, sondern —entsprechend Wortlaut und Sinn der Regelung (Passivierungsverbot bei fehlender wirtschaftlicher Belastung)— auch denjenigen Sachverhalt erfasst, dass die betroffenen Verpflichtungen nur aus künftigen (handelsrechtlichen) Jahresüberschüssen zu erfüllen sind (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332).


Demgemäß kann auch für die im Streitfall getroffene Vereinbarung, die Forderungen der E-GmbH aus künftigen Bilanzgewinnen zu erfüllen, nichts anderes gelten.


13 Es ist dem FG allerings darin beizupflichten, dass eine solche Abrede dann mit einer im vorgenannten Sinne aktuellen wirtschaftlichen Belastung der Vermögenslage des Schuldners verbunden sein kann, wenn die Verpflichtung aus dem sich aufgrund der Auflösung einer Kapitalrücklage (also dem gegenwärtigen Schuldnervermögen) ergebenden (oder sich erhöhenden) Bilanzgewinn getilgt wird.

Gleichwohl ist für den im anhängigen Verfahren zu beurteilenden Sachverhalt zu beachten, dass die Forderungen der E-GmbH nur aus einem zukünftigen Bilanzgewinn der Klägerin (zum Liquidationsüberschuss s. nachfolgend) zu tilgen waren und sich nach den Verhältnissen des Bilanzstichtags (30. Juni 2005) —d.h. mit Rücksicht auf den Fehlbetrag des Geschäftsjahrs 2004/2005 (rd. 2 Mio. €) sowie den Verlustvortrag (rd. 8,1 Mio. €)— selbst im Falle der Auflösung der Kapitalrücklage (rd. 0,644 Mio. €) kein Bilanzgewinn hätte einstellen können.

Folge hiervon ist zugleich, dass die gegenüber der E-GmbH bestehenden Verpflichtungen i.S. von § 5 Abs. 2a EStG 2002 auch nur im Falle der Erzielung künftiger Gewinne (Jahresüberschüsse) zu erfüllen waren.

Unerheblich ist hierbei, ob —wozu das FG keine bindenden Feststellungen getroffen hat— der tatsächliche Wert des Vermögens der Klägerin die handelsrechtlichen Ansätze am vorgenannten Bilanzstichtag überschritten hat. Hierauf kommt es deshalb nicht an, weil stille Reserven erst im Zeitpunkt ihrer Aufdeckung das Jahresergebnis und damit den für Zwecke der Forderungserfüllung (gemäß den Rangrücktrittsabreden) maßgeblichen Bilanzgewinn erhöhen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die E-GmbH in späteren Geschäftsjahren Gesellschafterleistungen (Einlagen) erbracht hat; selbst dann, wenn diese nicht als Zuzahlungen in das Eigenkapital (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB), sondern als außergewöhnlicher Ertrag (§ 275 Abs. 2 Nr. 15 HGB) erfasst werden (s. hierzu Förschle/K. Hoffmann/in Beck Bil-Komm., 9. Aufl., § 272 Rz 195, Förschle/Peun, ebenda, § 275 Rz 222), sind sie erst im Jahr ihrer Realisierung anzusetzen und können demgemäß auch erst ab diesem Zeitpunkt den Bilanzgewinn erhöhen.

14 b) Der Tatbestand des § 5 Abs. 2a EStG 2002 wird im Streitfall nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin nicht nur verpflichtet war, die Forderungen der E-GmbH aus ihrem zukünftigen Bilanzgewinn, sondern —so die streitgegenständlichen Vereinbarungen— auch aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss zu tilgen. Hierzu hat der Senat mit Urteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332 erläutert, dass es sich bei dem Liquidationsüberschuss zwar um das Vermögen handelt, das im Fall der Liquidation nach Veräußerung der Wirtschaftsgüter und Begleichung aller (übrigen) Verbindlichkeiten verbleibt; demgemäß betreffen die Zahlungspflichten aus einem Liquidationsüberschuss bereits das gegenwärtige Vermögen, sie belasten aber das gegenwärtige Vermögen (noch) nicht, da nach dem Grundsatz der Unternehmensfortführung (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) der Liquidationsfall (noch) nicht berücksichtigt zu werden braucht und die Rücklagen bis zudiesem Zeitpunkt noch in vollem Umfang zur Verlustdeckung und zur Befriedigung der anderen Gläubiger zur Verfügung stehen.

15 Zwar ist hiergegen im Schrifttum (Schmid, Finanz-Rundschau —FR— 2012, 837, 841) geltend gemacht worden, das treffe nur für Verbindlichkeiten zu, die ausschließlich aus einem Liquidationsüberschuss zu tilgen seien, vorliegend hingegen eine bereits vor der Eröffnung des Liquidationsverfahrens entstandene Schuld zu beurteilen sei. Der Einwand gibt jedoch keine Veranlassung, die Rechtsprechung zu korrigieren. Er lässt außer Acht, dass das Passivierungsverbot des § 5 Abs. 2a EStG 2002 nicht nur für zukünftig entstehende, sondern gleichermaßen auch für bereits entstandene Verbindlichkeiten gilt, wenn diese nur aus zukünftig anfallenden Gewinnen (Jahresüberschüssen) zu erfüllen sind und deshalb das aktuelle Vermögen des Schuldners nicht belasten. Hiervon ausgehend wäre es aber widersprüchlich und würde erkennbar dem Gesetzeszweck widerstreiten, wenn die Verpflichtung, eine entstandene Schuld aus zukünftigen Vermögenswerten (hier: Liquidationsüberschuss) zu tilgen, das Passivierungsverbot des § 5 Abs. 2a EStG 2002 außer Kraft setzen würde, obwohl vor Eintritt des Liquidationsfalls das schuldnerische Vermögen nach der getroffenen Vereinbarung (hier: Rangrücktrittsvereinbarung) nicht belastet ist. Vielmehr ist —wie im Senatsurteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332 ausgesprochen— auch in diesem Fall bei einem werbend tätigen Unternehmen die Tilgungsmöglichkeit aus einem Liquidationsüberschuss bei der Beurteilung der Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 2a EStG 2002 unbeachtet zu lassen.


16 c) Soweit schließlich geltend gemacht wird (Fink, EFG 2014, 1603, 1604), der vorliegende Rechtsstreit gebe Gelegenheit, zu der umstrittenen Frage Stellung zu nehmen, ob ein nicht spezifizierter Rangrücktritt dem Gläubiger den Rückgriff auf das freie Vermögen des Schuldners mit der Folge belasse, dass das steuerrechtliche Passivierungsverbot des § 5 Abs. 2a EStG 2002 nicht zum Tragen komme (vgl. BFH-Urteil vom 10. November 2005 IV R 13/04, BFHE 211, 294, BStBl II 2006, 618; a.A. BMF-Schreiben vom 8. September 2006, BStBl I 2006, 497, Rz 6 ff.), bedarf auch dies vorliegend keiner Entscheidung. Der von der E-GmbH erklärte Rangrücktritt war nicht unspezifiziert, sondern dahin gefasst, dass ihre Forderungen —ebenso wie in dem dem Senatsurteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332 zugrunde liegenden Sachverhalt— „nur“ aus einem zukünftigen Bilanzgewinn oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss zu begleichen waren.


4. Die tatsächlichen Feststellungen erlauben indes keine abschließende Beurteilung dazu, ob der aus der Ausbuchung der Verbindlichkeiten sich ergebende Gewinn um den Ansatz einer verdeckten Einlage (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 5 EStG 2002 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 und § 7 Satz 1 GewStG 2002) zu kürzen ist.


18 Allerdings hat der Senat bisher vertreten, dass Darlehen, die aus künftigen Gewinnen zu tilgen sind, nicht die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital zukommt (Urteil in BFHE 235, 476, BStBl II 2012, 332; zustimmend z.B. Baschnagel, Die Unternehmensbesteuerung 2014, 769, 771).


Hieran ist jedoch nicht festzuhalten.


Maßgeblich für diese Rechtsprechungskorrektur ist zum einen, dass der Einlagetatbestand durch die Zuführung eines Wirtschaftsguts gekennzeichnet ist (§ 4 Abs. 1 Satz 5 EStG 2002) und hierzu nach ständiger Rechtsprechung nicht nur der Ansatz oder die Erhöhung eines Aktivpostens, sondern auch der Wegfall oder die Verminderung eines Passivpostens zu rechnen ist (BFH-Urteile vom 7. Mai 2014 X R 19/11, BFH/NV 2014, 1736; vom 6. November 2003 IV R 10/01, BFHE 204, 438, BStBl II 2004, 416; vom 22. November 1983 VIII R 133/82, BFHE 140, 69). Zum anderen kommt hinzu, dass der steuerrechtliche Einlagebegriff nicht dem Maßgeblichkeitsgrundsatz unterliegt, sondern mit Rücksicht auf seine eigenständigen Regelungszwecke über diesen hinausgeht (Senatsurteil vom 29. Mai 1996 I R 118/93, BFHE 180, 405, BStBl II 1997, 92). Da zu diesen Regelungszwecken aber insbesondere auch gehört, den Steuerbilanzgewinn um die nicht betrieblich veranlassten Mehrungen des steuerrechtlichen Betriebsvermögens zu mindern, umfasst der hierauf abgestimmte steuerrechtliche Einlagebegriff (sog. Funktionsbegriff) auch die durch einen Rangrücktritt i.V.m. § 5 Abs. 2a EStG 2002 ausgelöste Ausbuchung von Verbindlichkeiten, vorausgesetzt, die Vereinbarung zur Subordination der Verbindlichkeit ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst (gl.A. BFH-Urteil in BFHE 211, 294, BStBl II 2006, 618; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. September 2008 12 K 8271/05 B, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2009, 1380; Schmid, FR 2012, 837, 842; Neumann, Steuerberater-Jahrbuch —StbJb— 2012/2013, S. 339, 381; Rädtke, Unternehmensteuern und Bilanzen 2012, 338; vgl. auch Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., § 4 V, S. 109). Demnach ist es für den Eigenkapitalausweis unerheblich, dass der Rangrücktritt der E-GmbH nicht zum Erlöschen der Darlehensforderungen geführt hat (zweifelnd Förster, StbJb 2012/2013, S. 383). Es kommt auch nicht darauf an, dass die Verbindlichkeiten der Klägerin bei Anfall eines zukünftigen (Bilanz-)Gewinns oder Liquidationsüberschusses wieder zu erfüllen waren. Auch dies kann die Annahme einer Einlage nicht hindern, weil auch in Fällen des Forderungsverzichts gegen Besserungsschein der Eintritt des Besserungsfalls zu einer erneuten Umqualifikation des Darlehens (in Fremdkapital) führt und damit bis zu diesem Zeitpunkt davon auszugehen ist, dass dem Schuldner (temporär) Eigenkapital zur Verfügung stand (Senatsurteil vom 12. Juli 2012 I R 23/11, BFHE 238, 344, m.w.N.).


19 5. Die Sache ist hiernach nicht spruchreif, da das FG —von seinem Standpunkt aus folgerichtig— keine Feststellungen zur gesellschaftsrechtlichen Veranlassung des Rangrücktritts sowie zum Teilwert der hiervon betroffenen Darlehensforderungen getroffen hat (vgl. auch hierzu Senatsurteil in BFHE 238, 344).


Das vorinstanzliche Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.


20 6. Die Entscheidung über die Kosten wird dem FG übertragen (§ 143 Abs. 2 FGO).


Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Verwaltungsanweisungen:


 
OFD Frankfurt/M. 3.8.2018 - S 2743
OFD Frankfurt/M. 7.9.2017 - S 2743
OFD Frankfurt 30.6.2017 - S 2743 A


Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:


 
BFH 11.7.2017 - IX R 36/15
FG Münster 13.10.2016 - 9 K 1087/14 K,G,F
FG München 13.8.2015 - 6 K 39/13
FG Niedersachsen 12.6.2014 - 6 K 324/12


Fundstelle(n):
BStBl 2015 II Seite 769
Nr. 9/2015 S. 455
AG 2015 S. 672 Nr. 18
BB 2015 S. 1904 Nr. 32
BB 2016 S. 45 Nr. 1
BBK-Kurznachricht Nr. 15/2015 S. 678
insoinfo
Verfasser:  Hermann Kulzer Fachanwalt
 
24.11.2018 Geschäftsführerhaftung gemäß BGB § 280, § 286, § 288 Abs. 1 GmbHG § 64 InsO § 19 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5
Information Nachfolgend ein in 2018 entschiedener Fall, der zeigt wie hoch die Risiken der Geschäftsführerhaftung einer GmbH sind.
Der Beklagte war seit Januar 2011 als Geschäftsführer der G. H. Verwaltungs GmbH
(in Folgenden Schuldnerin) im Handelsregister eingetragen.

Im Juni 2015 hat er sein Amt als Geschäftsführer  niedergelegt.

Im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 hat der Beklagte diverse Überweisungen für die spätere Gemeinschuldnerin getätigt..
Am 1. März 2015 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der spätere Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter Ansprüche gegen den Geschäftsführer geltend. 

Anspruchsgrundlage ist § 64 Satz 1 GmbHG:
Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
2
Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
3
Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.
4 Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.


Der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin seit spätestens 31. Juli 2014 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei.
Der Beklagte habe im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 Zahlungen in Höhe von insgesamt 400 TE an diverse Lieferanten, Leistende, Arbeitnehmer und öffentliche Träger geleistet, obwohl deren Forderungen Lieferungen und Leistungen betrafen, die vor dem 31. Juli 2014 erfolgt seien.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Klägerin 400 TE samt Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2015 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

Er trug vor, nur angestellter Geschäftsführer gewesen zu sein und er habe auf Grund einer Krise der Gesellschaft, eine insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen.
Der Geschäftsführer wendet gegen die geltend gemachten Forderungen ferner ein, dass die Zahlungen für Verbrauchsmaterial, Einkauf von Food & Beverage, Gas- und Stromkosten, Betriebsausstattung, Werbeausgaben, Kosten für Wartung und Reinigung, Steuer- und Rechtsberatungskosten, Kosten der Therme, Arbeitslöhne einschließlich der Beiträge zur Sozialversicherung und Zahlungen für freie Mitarbeiter mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen sein.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 400 TE stattgegeben.

Die Berufung hat nur zu geringem Teil Erfolg.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war Geschäftsführer der Schuldnerin, wobei es entscheidend auf seine Organstellung ankommt. Alle Zahlungen, die der Geschäftsführer verbotswidrig geleistet hat, hat er ungekürzt zu erstatten.
§ 64 Satz 1 GmbH wird nicht beschränkt durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs.

§ 64 Satz 1 GmbHG ist keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art. Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 31).

Diesem Zweck widerspräche die Anwendung der Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, die in der Literatur auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG abgelehnt wird (Melot de Beauregard/Baur, Die Haftung des leitenden Angestellten DB 2016, 1754, 1758) und im Rahmen der Erstattungspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG erst recht nicht in Betracht kommt.

Die Schuldnerin war spätestens seit 31. Juli 2014 überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet, es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in: Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 118).
 Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten ist von einer Überschuldung der Gesellschaft im Sinne § 19 Abs. 2 InsO auszugehen.

Der Kläger hat eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2013 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 89.917,00 aufgewiesen und es existierten keine stille Reserven; die drei im Anlagevermögen bilanzierten Appartements seien vielmehr mit insgesamt € 105.033,55 zu hoch aktiviert worden.

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu.

Hat der Anspruchsteller jedoch - wie hier - erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris).

Auch wenn man die Behauptung des Beklagten, die Appartements seien jeweils € 20.000,00 bis € 30.000,00 wert als wahr unterstellt, ergibt sich unter Berücksichtigung der Rangrücktritte in Höhe von € 74.452,00 eine Unterdeckung zum 31. Dezember 2013 in einer Größenordnung von € 30.000,00 bis € 60.000,00.

Im Übrigen ergibt sich aus dem als Anlage B 27 vorgelegten Geschäftsbericht des Beklagten für Mai 2014, dass die Gesellschaft nunmehr mit rund € 68.000,00 bilanziell überschuldet ist.

Stille Reserven werden im Geschäftsbericht nicht erwähnt.

Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive Fortführungsprognose bestand, hat der Beklagte trotz des Hinweises vom 3. Januar 2017 nicht dargetan.

Die als Anlage B 17 vorgelegte Fortführungsprognose wurde im August 2012 erstellt, also etwa zwei Jahre vor dem hier maßgeblichen Zeitraum ab 1. August 2014.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, diese Fortführungsprognose decke den Zeitraum von 2012 bis 2016 ab, ohne näher auszuführen, warum diese Fortführungsprognose noch aussagekräftig gewesen sein soll.

Er beruft sich vielmehr selbst auf das Protokoll der Beiratssitzung vom 30. September 2014, aus dem sich ergibt, dass die Fortführungsprognose grundsätzlich überarbeitet werden muss, da die Gegebenheiten völlig andere sind.

Die Behauptung des Klägers, am 9. November 2014 habe er eine weitere Fortführungsprognose in Auftrag gegeben ist irrelevant, da diese unstreitig nicht fertig gestellt wurde.

Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich auf die Fortführungswilligkeit der Beteiligten.

Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat er indes nicht dargelegt.

Dies lässt sich auch weder dem Geschäftsbericht vom Mai 2014 noch dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2014 entnehmen.

Der Beklagte hat im Zeitraum vom 1. August bis 16. Dezember 2014 nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen in Höhe von € 397.526,92 vorgenommen.

Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge sind unstreitig.

Soweit der Beklagte auf Seite 15 der Berufungsbegründung (Bl. 183 d.A.) ausführt, er habe Zahlungen in Höhe von € 2.988,60, bei denen der Zweck der Zahlung nicht angegeben sei, mit Nichtwissen bestritten, bleibt unklar, wie sich diese Summe zusammensetzt.

In der Tabelle sind mit der Angabe „§ 138 IV ZPO“ zwei Überweisungen vom 1. August 2014 in Höhe von € 80,00 und in Höhe von € 316,17 sowie Überweisungen vom 4. August 2014 an die Stadt G. in Höhe von € 656,68 und an die Landesjustizkasse Bamberg in Höhe von € 30,00 aufgeführt, hinsichtlich derer das Landgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat.

Ferner sind dort aufgeführt die Überweisung vom 11. August 2014 an den Tourismusverband O. in Höhe von € 654,50 die Überweisung vom 11. August 2014 an R. EDV in Höhe von € 360,57, die Überweisung vom 13. August 2014 an die I. GmbH in Höhe von € 452,20, die Überweisung vom 25. August 2014 an Floristik Studio V. in Höhe von € 110,00, die Überweisung vom 26. August 2014 an „W. m. D.“ in Höhe von € 13,83, die Überweisung vom 26. August 2014 an H. Resort in Höhe von € 314,65.

Hinsichtlich dieser Überweisungen ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen. Ein Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig. 34 3.3.2. Dass die streitgegenständlichen Überweisungen von ihm veranlasst wurden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08 -, Rn. 13, juris), hat der Beklagte nicht bestritten. 35 Weder die Behauptung, er sei in seinen Geschäftsführerbefugnissen eingeschränkt gewesen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 255 d.A.), er habe die Geschäfte lediglich als „verlängerter Arm“ des Beirats geführt (Seite 8 des Schriftsatzes vom 25.9.2015, Bl. 51 d.A.), der Beirat habe insbesondere die Anweisungen zu Zahlungen erteilt (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 182 d.A.), noch die Behauptung, die Zahlungsläufe seien ab Oktober 2014 auf Drängen des Beirats von ihm und Frau Vogel zusammen bearbeitet worden (Seite 11 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 233) lassen seine Verantwortlichkeit für die von ihm vorgenommenen Überweisungen entfallen. 36 3.3.3. Soweit der Beklagte einwendet, bei Zahlungen in Höhe von € 4.407,37 handele es sich um durchlaufene Posten (Seite 15 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.), übersieht er, dass das Landgericht die Klage bezüglich der Überweisungen vom 4. August 2014 in Höhe von € 473,99 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr.4) und in Höhe von € 50,00 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr. 5) rechtskräftig abgewiesen hat. 37 Hinsichtlich der Überweisung vom 26. August 2014 an die E. Reisen GmbH und Co. KG in Höhe von € 295,58 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 9 und K 49), der Überweisung vom 30. Oktober 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 507,00 (Anlagen K 83 und K 84) und der Überweisung vom 3. November 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 3.080,80 (Anlagen K 86 und K 87) lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen, warum es sich seiner Ansicht nach nicht um masseverkürzende Leistungen handeln soll. Ob es sich bei einer Zahlung wirtschaftlich um einen durchlaufenden Posten handelt. ist im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG ohne Bedeutung (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gläubiger benachteiligende Deckungshandlung (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09 -, Rn. 21, juris) 38 3.3.4. Der Betrag von € 397.526,92 setzt sich aus folgenden Überweisungen zusammen: 01.08.2014 1.698,76 € 01.08.2014 41.987,61 € 04.08.2014 639,00 € 04.08.2014 948,10 € 05.08.2014 134,08 € 05.08.2014 151,40 € 05.08.2014 1.866,55 € 05.08.2014 2.130,10 € 06.08.2014 14.276,70 € 07.08.2014 399,00 € 08.08.2014 20.000,00 € 11.08.2014 9.719,24 € 12.08.2014 249,33 € 12.08.2014 2.315,78 € 13.08.2014 6.252,28 € 14.08.2014 3.918,00 € 14.08.2014 6.116,32 € 18.08.2014 4.672,63 € 18.08.2014 20.000,00 € 20.08.2014 7.565,01 € 25.08.2014 1.665,50 € 26.08.2014 711,03 € 27.08.2014 249,92 € 27.08.2014 316,85 € 27.08.2014 649,66 € 27.08.2014 414,57 € 27.08.2014 671,75 € 27.08.2014 1.061,77 € 27.08.2014 1.149,33 € 27.08.2014 4.760,00 € 27.08.2014 2.926,94 € 27.08.2014 10.149,48 € 28.08.2014 101,11 € 28.08.2014 1.545,81 € 29.08.2014 660,11 € 29.08.2014 789,61 € 29.08.2014 46.425,50 € 01.09.2014 389,47 € 01.09.2014 10.000,00 € 08.09.2014 508,73 € 08.09.2014 16.726,58 € 10.09.2014 317,35 € 15.09.2014 5.970,23 € 16.09.2014 1.253,42 € 19.09.2014 17.378,71 € 26.09.2014 382,91 € 26.09.2014 398,52 € 26.09.2014 414,57 € 26.09.2014 488,42 € 26.09.2014 537,11 € 26.09.2014 755,30 € 26.09.2014 9.688,07 € 29.09.2014 480,20 € 01.10.2014 44.946,61 € 02.10.2014 15.000,00 € 10.10.2014 123,41 € 10.10.2014 240,32 € 10.10.2014 655,97 € 17.10.2014 15.000,00 € 29.10.2014 . 181,89 € 29.10.2014 826,96 € 29.10.2014 415,54 € 29.10.2014 534,00 € 29.10.2014 620,80 € 29.10.2014 810,05 € 29.10.2014 1.118,07 € 29.10.2014 2.001,11 € 29.10.2014 8.368,00 € 30.10.2014 507,00 € 03.11.2014 3.080,80 € 17.11.2014 4.246,99 € 26.11.2014 75,69 € 26.11.2014 198,00 € 26.11.2014 389,81 € 26.11.2014 786,81 € 26.11.2014 431,32 € 26.11.2014 620,80 € 26.11.2014 853,04 € 26.11.2014 9.949,03 € 16.12.2014 566,48 €. 39 Bei diesen Überweisungen handelt es sich um Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224) entfällt zwar die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Diese Voraussetzung hat der Beklagte jedoch trotz des Hinweises des Senats in der Sitzung vom 9. März 2017 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 269 d.A.) nicht dargetan. 40 3.3.4.1. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte hinsichtlich der Überweisungen der Löhne für Juli bis September 2014, der Kosten für Mietpersonal, der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Steuerberatungskosten, der Kosten für Werbung und für sonstige Dienstleistungen, der Kosten für Benzin, Gas und Strom und der Kosten für die Thermeneintritte (vgl. Seite 19 ff. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 ff. d.A.) darauf, dass die durch die Zahlungen verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wurde. 41 Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich ist, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11), kann eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG nur dann ausscheiden, wenn ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 20; Caspar ZIP 2016, 793, 796 f.; Müller DB 2015, 723, 725 f.; Poertzgen, NZI 2016, 642, 646 f.). Auch der Umstand, dass die Gesellschaft aufgrund des der Zahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts eine Forderung erworben hat, stellt keine „Gegenleistung“ für die Zahlung dar und muss daher unberücksichtigt bleiben (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). 42 Die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2015 - I-6 U 169/14 -, Rn. 37, juris) überzeugt nicht (a.A. Baumert NZG 2016, 379, 380), so dass hinsichtlich der Überweisungen von Löhnen einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Zahlungen für sonstige Dienstleistungen, der Bezahlung von - sofort verbrauchtem - Benzin, Gas und Strom, und der Bezahlung der „Thermeneintritte“, die eine Forderung begründet, von Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbH auszugehen ist. 3.3.4.1.1. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, da die höchstrichterliche Rechtsprechung die Zuführung eines in dem Aktivvermögen der Gesellschaft dauerhaft verbleibenden Werts nicht mehr verlange, stellten sich neue Fragen der Abgrenzung, in welchen Fällen eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung kompensiert werden könne, und insoweit auf die Wertungen des Anfechtungsrechts (§ 142 InsO) zurückgreift, setzt es sich nicht mit der Begründung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11) auseinander, wonach die Masseverkürzung ausgeglichen sei und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (vgl. RGZ 159, 211, 230). Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, danach wieder ausgegeben werde, führe dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 HGB. Würde demgegenüber der zuvor erfolgte Ausgleich der ersten Masseverkürzung nicht beachtet, würde es ggf. sogar zu einer Vervielfachung des zu erstattenden Betrags kommen, obwohl wertmäßig die Masse nur einmal verkürzt worden sei. Das „Zahlungsverbot“ solle aber nur eine Masseverkürzung verhindern, nicht einer Massebereicherung dienen. 43 Auch der Einwand des Beklagten (Seite 19 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 d.A.), es könne keinen Unterschied machen ob die in die Masse geflossene Gegenleistung zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr vorhanden sei oder ob gar kein dem unmittelbaren Gläubigerzugriff unterliegender, weil nicht verwertbarer Gegenstand in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, setzt sich mit dieser Begründung des Bundesgerichtshofs nicht auseinander. 3.3.4.1.2. Zweck der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9). Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt dagegen der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 9). 44 Ausgehend vom Zweck der Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz, die in Folge einer Zahlung verringerte Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger wieder auszugleichen, kann somit die Haftung nur entfallen, wenn sich die im Interesse der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu erhaltende Haftungsmasse tatsächlich nicht verringert hat. Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger werden aber nur dann nicht beeinträchtigt, wenn anstelle der Zahlung ein gleichwertiger Gegenstand in das Schuldnervermögen gelangt, der genauso wie die Zahlung zum pfändbaren Haftungsbestand des Schuldners gehört (Witt, jurisPR-InsR 19/2016 Anm. 2). 3.3.4.1.3. Schließlich spricht auch der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 196/09 -, Rn. 16, juris) ein Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG zur Erstattung gezahlter Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, soweit es sich dabei um Arbeitgeberanteile handelt, gegen die Annahme, auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei eine werthaltige Gegenleistung, die bezüglich gezahlter Bruttolöhne eine Ersatzpflicht des Organs nach § 64 Satz 1 GmbHG entfallen lassen könnte. 45 3.3.4.2. Hinsichtlich der Zahlungen für den Einkauf von Speisen und Getränken, Büromaterial, Dienstkleidung, Beleuchtungsmaterial und einen Vakuumierer, hat der Beklagte einen unmittelbaren Zusammenhang des Massezuflusses mit den Zahlungen nicht dargelegt. 46 Auf Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 295 f. d.A.) wird zwar stichpunktartig benannt, welche Gegenstände für die Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, wobei allerdings Bezeichnungen wie „Einkauf F & B und Wäschereinigung“ mit dem Verweis auf den entsprechenden Kontoauszug, der eine Zahlung am 6. August 2014 in Höhe von € 14.276,70 ausweist, wenig aussagekräftig sind. Wann die Gegenstände in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, lässt sich dem Beklagtenvortrag indes nicht entnehmen. Damit ist der Beklagte dem Klägervortrag, es habe sich um „Altforderungen“ gehandelt, da alle Leistungen vor dem 1. August 2014 erbracht worden sein (Seite 20 der Klage, Bl. 20 d.A.; Seite 10 des Schriftsatzes vom 28.7.2016, Bl. 141 d.A.) nicht entgegengetreten. Aus dem Beklagtenvortrag in Verbindung mit den vom Kläger vorgelegten Anlagen ergibt sich lediglich das Datum, der Empfänger und der Zweck der folgenden Überweisungen, wobei der Beklagte die Überweisung in Höhe von € 639,00 (Anlage K 18/K102) zweimal aufgeführt hat: 04.08.2014 639,00 € (Vakuumierer) 04.08.2014 137,09 € (Beleuchtung) 04.08.2014 177,93 € (Büromaterial) 04.08.2014 118,41 € (Dienstkleidung) 05.08.2014 369,79 € (Säfte für Restaurant) 05.08.2014 265,75 € (Weine für Restaurant) 05.08.2014 244,20 € (Spülmittel) 05.08.2014 229,97 € (Büromaterial) 06.08.2014 14.276,70 € (Einkauf F & B etc., K 23) 11.08.2014 554,48 € (Einkauf F & B) 11.08.2014 196,27 € (Einkauf F & B) 11.08.2014 79,82 € (Einkauf F & B) 11.08.2014 227,28 € (Einkauf F & B) 13.08.2014 1.154,82 € (Einkauf F & B) 13.08.2014 3.213,00 € (Fotos Hotel) 13.08.2014 158,25 € (Einkauf F & B) 14.08.2014 6.116,32 € (Einkauf F & B etc., K 31) 25.08.2014 127,18 € (Einkauf F & B, K 41) 25.08.2014 158,95 € (Einkauf F & B, K 42) 25.08.2014 110,00 € (Blumen, K 44) 26.08.2014 13,83 € (Visitenkarten, K 47) 26.08.2014 275,45 € (Büromaterial) 27.08.2014 2.926,94 € (Einkauf F & B etc.) 16.09.2014 1.030,41 € (Einkauf F & B, K 72) 16.09.2014 223,01 € (Einkauf F & B, K 73) 47 Soweit der Kläger Rechnungen vorgelegt hat, betreffen diese Lieferungen, die vor dem 1. August 2014 erfolgten (vgl. Anlagen K 23, K 31, K 41, K 42, K 44, K 47, K 72, K 73). 48 Ob die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung eintreten kann, ist in der Literatur umstritten. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, können Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen GmbH nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers mit der Folge kompensiert werden, dass schon der Tatbestand einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG entfällt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 19; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; a.A. Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). Für diese Ansicht spricht der Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG, der darin besteht, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung soll es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen (Müller DB 2015, 723, 726). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2014 soll das Zahlungsverbot eine Masseverkürzung verhindern (- II ZR 231/13 - BGHZ 203, 218-224, Rn. 11 aE). Wenn die ausgleichende Gegenleistung zeitlich vor der haftungsbefangenen Zahlung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt, kommt es jedoch bei der nachfolgenden Zahlung in jedem Fall zu einer Verkürzung der Aktivmasse. In dem Zeitpunkt, in dem die ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, hat sich das zu Gunsten der Insolvenzgläubiger haftende Vermögen um den Wert dieser ausgleichenden Gegenleistung erhöht, da die gleichzeitig entstehende Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 17) nicht als vermögensmindernd dagegen zu rechnen ist (Haneke NZI 2015, 499, 501). 49 Auch wenn man der Gegenansicht folgen würde, hätte die Verteidigung des Beklagten mangels substantiierten Vortrags keinen Erfolg. Denn Gegenstimmen stellen ebenfalls auf den Zeitpunkt der Kompensation ab, wenn sie argumentieren, dies führe zu widersprüchlichen Ergebnissen, insbesondere wenn die Zahlung nur kurz nach Eingang der Ware erfolge (Caspar ZIP 2016, 793, 796) oder sich dafür aussprechen, dass auch Bargeschäfte (§ 142 InsO), also Zahlungen von Lieferungen insbesondere innerhalb von 30 Tagen nach Leistungserbringung, nicht verboten sein sollten (Baumert NZG 2016, 379, 381). Der Beklagte geht einerseits auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 296 d.A.) von dem Erfordernis eines engen zeitlichen Zusammenhangs analog § 142 InsO (in diesem Sinn Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71; Gehrlein, ZInsO 2015, 477, 483) aus, legt diesen jedoch nicht dar. Die tabellarische Darstellung der Zahlungen ist insoweit nicht ausreichend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist, was voraussetzt, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht. Eine sich in „verspäteten Entgeltzahlungen“ ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 15, m.w.N.). Regelmäßig dürfte der der zeitliche Zusammenhang in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB bei einem Leistungsaustausch binnen 30 Tagen vorliegen (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 483; BGH, a.a.O., Rn. 33). Der Beklagte hat jedoch nicht dargetan, hinsichtlich welcher Überweisung ggf. ein Leistungsaustausch innerhalb von 30 Tagen erfolgte. 50 3.3.5. Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, durch die Aufrechterhaltung des Hotel- und Restaurantbetriebes habe die Schuldnerin Liquiditätszuwächse und ab dem 1. August 2014 Einnahmen in Höhe von € 731.813,58 erzielt (Seite 15 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 d.A.). 51 Soweit er sich auf die Argumentation stützt, es wäre nicht recht einzusehen, von einem Geschäftsleiter alle Zahlungen ersetzt zu verlangen, obwohl die Insolvenzmasse nicht in diesem Maße verkürzt wurde, etwa weil der Geschäftsleiter im Stadium der Insolvenzreife erfolgreich gewirtschaftet habe (Strohn NZG 2011, 1161, 1164), und daraus folgert, es sei zu untersuchen, welche Leistungen dem Geschäftsvermögen dadurch zugeflossen seien, dass der Beklagte die für die Aufrechterhaltung notwendigen Leistungen weiter gleistet habe (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl.282 d.A.), verkennt er, dass eine allgemeine Saldierung im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG nicht möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 19) ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Soweit durch das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgversprechende Sanierungsbemühungen vereitelt werden können, betrifft dies nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm, sondern ist über die Ausnahmevorschrift des § 64 Satz 2 GmbHG zu lösen (Strohn NZI 2011, 1161, 1163); insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 3.4 verwiesen. 52 Entsprechendes gilt für die Behauptung, dem Gesellschaftsvermögen seien Erstattungen der Sozialversicherungsträger in Höhe von € 4.524,67 und eine Rückzahlung des Finanzamtes in Höhe von € 188,10 zugeflossen, die „haftungsmildernd“ zu berücksichtigen seien (Seite 15 f. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 f. d.A.). Wie unter Ziffer 3.3.3 ausgeführt, ist es im Übrigen irrelevant, ob es sich wirtschaftlich um durchlaufende Posten handelt. 53 Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist im Hinblick auf diesen neuen Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Mai 2017 somit nicht erforderlich. 54 3.4. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Beklagte (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22), nicht dargetan. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05. November 2007 - II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris). 55 Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 - 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus. 56 Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechendes Hinweises in der Ladung (Bl. 197 d.A.) nicht dargetan, sondern lediglich vorgetragen, die Zahl der Übernachtungen sei von 37.115 im Jahr 2012 und 46.308 im Jahr 2013 bis zum 30.11.2014 auf 48.434 gestiegen (Seite 16 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 238 d.A.). 57 Soweit der Beklagte (Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 30.6.2015, Bl. 121 d. d.A.) ausführt, bestimmte Zahlungen seinen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen, weil sie notwendig gewesen seien, um den Hotelbetrieb aufrecht zu erhalten und dessen Fortführung für die Masse günstiger gewesen sei als die Einstellung, verkennt er, dass er nicht befugt war, das Unternehmen trotz eingetretener Insolvenzreife und abgelaufener Insolvenzantragsfrist (mangels Sanierungsbemühungen) weiterzuführen (Strohn NZI 2011, 1161, 1166). Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), hat der Beklagte nicht dargetan. 3.5. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, auch nicht dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er habe insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen. 58 Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10- Rn. 15 ff., juris). 59 Der Beklagte wurde sowohl in der Ladung vom 3. Januar 2017 als auch im Termin vom 9. März 2017 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag nicht genügt, um sich zu exkulpieren. 60 Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte im Schriftsatz vom 17. Mai 2017 (Seite 2, Bl. 280 d.A.) darauf, der Geschäftsführer könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch durch eine nicht ausdrücklich auf die Prüfung der Insolvenzreife bezogene Auftragserteilung an einen sachkundigen Dritten entlastet werden, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13 -, Rn. 36, juris), denn hier hat der Beklagte Ratschläge nicht mit der gebotenen Sorgfalt umgesetzt oder es versäumt, sie einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. 61 3.5.1. Bezüglich des hier maßgeblichen Insolvenzgrundes der Überschuldung behauptet der Beklagte, Herr Rechtsanwalt Dr. Z. haben ihn im Mai/Juni 2014 dahingehend beraten, es solle schnellstmöglich ein Überschuldungsstatus erstellt werden. Der Steuerberater Herr H. sei beauftragt worden, für Juni 2014 einen Überschuldungsstatus zu erstellen. Dieser Überschuldungstatus sei auch erstellt worden, liege dem Beklagten allerdings nicht vor (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.02.2017, Bl. 232 d.A.). 62 Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10 -, Rn. 19, juris). Dem Vortrag des Beklagten lässt sich indes weder entnehmen, zu welchem Ergebnis des Überschuldungsstatus gekommen ist, noch dass der Beklagte bei Herrn H. nachgefragt hätte. Dass er sich trotzdem darauf verlassen durfte, Herr H. werde ihn gegebenenfalls von der Insolvenzreife unterrichten, hat der Beklagte nicht dargetan. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012 betrifft die Frage, ob der Geschäftsführer sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen einer anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn ggf. unterrichten. 63 3.5.2. Auf den weiter behaupteten Ratschlag von Herr Rechtsanwalt Dr. Z., es sei im Rahmen einer Gesellschafterversammlung zu klären, ob ein Insolvenzantrag gestellt werden solle, und der Beklagte solle den Antrag nicht auf „eigene Faust“ stellen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 232 d.A.), kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, da er - entgegen des Ratschlages von Herrn Dr. Z. - sich nicht zunächst, schnellstmöglich einen vom Steuerberater erstellten Überschuldungsstatus vorlegen ließ. Dass der Beklagte ohne Kenntnis eines aktuellen Überschuldungsstatus - entgegen § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO - weiter abwarten durfte, ergibt sich aus dieser behaupteten Beratung nicht. Auch wenn die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Disposition der Gesellschafter steht (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 64., Rn. 154), hätte der Beklagte den behaupteten Ratschlag nur dahingehen verstehen dürfen, schnellstmöglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. 64 3.5.3. Die Behauptung schließlich, Ergebnis der fortlaufenden Beratungen im Zeitraum Mai bis September 2014 durch Herrn H. und Herrn Dr. Z. sei gewesen, dass zwar eine Überschuldung aus der Vergangenheit vorliege, die positive Fortführungsprognose aus 2012 aber weiterhin fortbestehe und eine weitere Fortführungsprognose in 2014 in Auftrag gegeben werden solle (Seite 14 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 236 d.A.), bzw. es liege zwar Überschuldung vor, bei Beachtung der Liquidität und Beauftragung einer weiteren Fortführungsprognose sei der Beklagte „auf der sicheren Seite“ (Seite 7 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 247 d.A.), widerspricht dem vorherigen Vortrag. Denn wenn die Fortführungsprognose aus 2012 noch aktuell gewesen wäre, hätte nicht „schnellstmöglich“ ein Überschuldungsstatus erstellt werden müssen. Auch die Aussage, die positive Fortführungsprognose aus dem Jahr 2012 bestehe noch fort, aber es solle eine neue Fortführungsprognose in Auftrag gegeben werden, ist in sich widersprüchlich. Diese Widersprüche hätten dem Beklagten bei einer von ihm vorzunehmenden Plausibilitätskontrolle auffallen müssen. 65 3.6. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 235/03 -, juris Tz. 14). 66 Der Hilfsantrag, den Beklagten zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Anfechtungsansprüchen zu verurteilen, hat dagegen keinen Erfolg. 67 Der Geschäftsführer kann zwar vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, legt der Beklagte indes nicht dar. 68 3.7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB. 69 4. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO. 70 5. Im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 (6 U 169/14) war die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Dieser Entscheidung liegt der Rechtssatz zugrunde, im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG sei allein darauf abzustellen, ob der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung der Gesellschaft eine mindestens gleichwertige Gegenleistung zufließt, ohne zusätzlich zu verlangen, dass der Gesellschaft ein unmittelbar dem Gläubigerzugriff unterliegender Gegenstand zugeführt wird. Letzteres hält der Senat dagegen für erforderlich. Die Frage ist entscheidungserheblich, da der Beklagte zumindest hinsichtlich der Gehaltszahlungen [Überweisung vom 1.8.2014 in Höhe von € 41.987,61 (Löhne Juli, Anlage K 17), Überweisung vom 29.8.2014 in Höhe von € 46.425,50 (Löhne August, Anlage K 58), Überweisung vom 1.10.2014 in Höhe von € 44.946,61 (Löhne September, Anlage K 77a) ] einen zeitlichen Zusammenhang im Sinne § 142 InsO dargelegt hat.Leitsätze des Gerichts:1. Steht die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin gemäß § 19 InsO fest, so trifft den Antragsgegner die Beweislast für das Bestehen einer positiven Forderungsprognose.  2. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen sind im Überschuldungsstatut dann nicht zu passivieren, wenn eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung des Gläubigers vorliegt. 3. Das Verschulden des Geschäftsführers kann ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn durch die Leistungen in der Insolvenzsituation größere Nachteile für die Masse abgewendet werden. 




Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des ausgeurteilten Betrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.



Schlagworte:

Geschäftsführerhaftung, Überschuldung, Masse, Beweislast, Verschulden, positive Fortführungsprognose, qualifizierte Rangrücktrittserklärung, tragfähiges Sanierungskonzept
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