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28.03.2018 Manager sagt: Es war meine Selbstüberschätzung zu glauben, ich könne allein entscheiden. Dafür saß er 3 Jahre im Gefängnis. Allein. Der Fall des ehemaligen Karstadt Managers Middelhoff
Information Das Landgericht Essen hat den ehemaligen Arcandor-Chef Thomas Middelhoff wegen Untreue in 27 Fällen und Steuerhinterziehung zu drei Jahren Haft verurteilt, vgl. Spiegel online vom Montag, 22.02.2016 , 13:27 Uhr.
Nach Auffassung des Gerichts hat der Manager des pleitegegangenen Karstadt-Mutterkonzerns das Unternehmen um mehr als 500.000 Euro geschädigt.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision als unbegründet verworfen.

Herr Middelhoff wurde noch im Gerichtssaal wegen Fluchtgefahr verhaftet und durfte erst im November 2017 das Gefängnis wieder verlassen.

Herr Middelhoff bestritt die Vorwürfe immer - seine Anwälte kritisierten, dass die Strafe völlig unverhältnismäßig sei im Vergleich zu anderen Wirtschaftsstraftaten mit Millionenschäden. Im Gefängnis musste Middelhoff noch ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen einleiten, das jetzt noch drei Jahre läuft.

Middelhoff erklärte in einem Interview in der Frühjahrsausgabe 2018 des Magazins “Wirtschaft in Sachsen” folgendes:

Würde mich heute jemand fragen, ob man in einem Restrukturierungsunternehmen Vorstände in seine heimische Villa in St. Tropez einlädt, auch wenn das Zeit und Kosten spart, würde ich dringend abraten. Auch am Kamenzer Kreuz würde ich lieber im Stau stehen, als den Helikopter zu nehmen. Da habe ich definitiv die falschen Signale ausgesandt.
Ich würde jedem Manager raten, einen Compliance Officer zu benennen, der die wesentlichen Entscheidungen von Aufsichtsrat und Vorstand auf seine Wirkung überprüft. Für eine Festschrift bin ich mit zwei Jahren und sieben Monaten Haft bestraft worden. Es wären keine 30 Sekunden gewesen, eine entsprechenden Vorstandsbeschluss herbeizuführen und im Protokoll festzuhalten.
Es war meine Hybris, zu glauben, ich kann entscheiden. Allein.
Wirtschaft in Sachsen, Ausgabe Frühjahr 2018 S. 5.


Die Hybris (altgriechisch Übermut ‚Anmaßung) bezeichnet eine extreme Form der Selbstüberschätzung oder auch des Hochmuts. Man verbindet mit Hybris häufig den Realitätsverlust einer Person und die Überschätzung der eigenen Fähigkeiten, Leistungen und Kompetenzen, vor allem von Personen in Machtpositionen. (Quelle: Wikipedia Abruf vom 28.3.2018)

Für Rückfragen und Hilfe stehe ich gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator(uni DIU)
Coach
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Verfasser: Hermann Kulzer
 
20.02.2018 Reife entsteht durch Krisen
Information Tiefschläge, Niederlagen oder ein Scheitern sind für manche der Anfang vom Ende
- für andere genau das Gegenteil.

Es ist eine Herausforderung, es das nächstemal besser zu machen: ein zusätzlicher Ansporn.

Krise als Chance.

Muss man Tiefschläge persönlich erlebt haben, um ein gutes Leben und ein Unternehmen - auch in schwierigen Zeiten- erfolgreich führen zu können? Manche behaupten das. Man brauche die Erinnerung an Abstürze oder Niederlagen, aus denen man dann seine Lektionen ableiten konnte. Ich denke, dass man nicht alle Tiefen persönlich erlebt haben muss, aber Erfahrung und Reife sind meines Erachtens sehr wichtig. Reife entsteht auch durch Krisen. Das kann man nicht auf der Schulbank oder in der Universität lernen. Die Kultur des Scheiterns hat sich in den letzten 10 Jahren in Deutschland verändert. Früher war ein Scheitern nur negativ besetzt - heute ist man offener und Menschen oder Unternehmen bekommen ein zweite Chance. Fehler, wenn sie offen kommuniziert werden, werden verziehen. Auch bei einmal wirtschaftlich gescheiterten Unternehmen und Unternehmern folgt nicht der dauerhafte Absturz, sondern es gibt Werkzeuge der Sanierung für einen erfolgreichen Neustart. Ich begleite Sie gerne mit meinen Erfahrungen als Coach, Berater, Verwalter, Aufsichtsrat oder Klärungshelfer bei Ihren Projekten oder Vorhaben - zum Beispiel im Rahmen des Risikomanagements oder bei der Krisenbewältigung.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (uni DIU)
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Verfasser: Hermann Kulzer
 
20.01.2018 Unternehmenskäufe (Mergers & Acquisitions)/ Garantien sind regelmäßig Gegenstand der Verträge und führen oft zu Konflikten
Information

1. Garantien in Unternehmenskaufverträgen
Jahr für Jahr gibt es Tausende von Firmen- und Beteilgungskäufen. Sie bergen Chancen und Risiken. Käufer versuchen sich daher durch Garantien abzusichern. Auf die Formulierungen sollte genau geachtet werden, um Streit zu vermeiden.



  1. Rechtsfähigkeit und Abschlusskompentenz des Veräußerers (Berechtigung zum Abschluss des Kaufvertrages; erforderliche gesellschaftsrechtliche Zustimmungen liegen vor ..)

  2. Rechtsverhältnisse der Gesellschaft
    (Gesellschaftsverträge, Eintragungen im Register, keine stillen Beteiligungen, keine Zweigniederlassungen, keine Insolvenzverfahren oder -anträge)

  3. Rechtsverhältnisse der zu übertragenden Anteile
    Anteile sind vollständig einbezahlt, frei übertragbar, keine Nachschusspflichten, keine offenen oder verdeckten Einlagen und Gewinnnausschüttungen, keine Ausschüttungen von Kapital, Dividenden

  4. Jahresabschlüsse
    Erstellt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
    Jahresabschlüsse vollständig und richtig
    Berücksichtigung der vorhersehbaren Risiken und Abwertungen, Verluste, Wertberichtigungen oder Rückstellungen;
    Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen in den jeweiligen Jahresabschlüssen,

  5. Steuern
    Alle Steueranmeldungen, -voranmeldungen, -erklärungen wurden vollständig und richtig erstellt, rechtzeitig eingereicht und Abgabepflichten erfüllt; Zielgesellschaft hat fällige Steuern bezahlt; keine Verpflichtung zur Rückzahlung von Subventionen)

  6. Bewegliche Sachen und dazugehörige Rechte
    Volles unbeschränktes Eigentum und Besitz
    Wesentliche Betriebsmittel sind vorhanden und befinden sich in einem gutem gebrauchsfähigen Zustand;
    Lagerbestände sind hinsichtlich Menge und Qualität angemessen, nutzbar und verkäuflich.

  7. Grundstücke und dazugehörige Rechte
    Eigentum ...
    Gepachtete Grundstücke ..
    Auf- und einbauten ...
    Guter gebrauchsfähiger Zustand
    Freiheit von Verunreinigungen

  8. Gewerbliche Schutzrechte
    Lizenzverträge
    Gewerbliche Schutzrechte
    Zielgesellschaft verletzt keine Rechte Dritter bei Produktion, Vermarktung, Verkauf oder Vertrieb.
    Keine wesentlichen Betriebsstörungen oder Datenverluste  in den letzten X Monaten
    Informationstechnologie ist ...

  9. Wesentliche Verträge
    Wesentliches
    Durchsetzbarkeit und Laufzeit der  Verträge
    Konzerninterne Verträge
    Aufstellung der größten Kunden

  10. Finanzierungsverträge und Finanzverbindlichkeiten
    Darlehnsverträge
    Sicherheitenbestellungen
    Leasing, Mietkauf, Vorbehaltsverkauf. und Factoringverträge
    Garantien, Bürgschafts- und ähnliche Verträge
    Bankschulden der Zielgesellschaft

  11. Genehmigungen und Rechtsvorschriften (Compliance)
    öffentlich rechtliche Genehmigungen, Konzessionen:
    keine Verletzung von Rechten Dritter
    Verhandensein einer Compliance Organisation

  12. Arbeitnehmer
    Details laut Anlage
    Ansprüche
    Gekündigte Arbeitnehmer
    Mitgliedschaften Arbeitgeberverbände, Tarifverträge
    Betriebliche Übungen Gesamtzusagen
    Variable Vergütungssysteme
    Betriebliche Altersvorsorge- Zusagen
    Provisionszusagen
    Angedrohte und anhängige Rechtsstreitigkeiten
    Mitwirkungsrechte Betriebsrat
    Verbindlichkeitgen gegenüber Krankenkassen

  13. Versicherungen
    Aufstellung laut Anlage
    Angemessenheit
    Wirksamkeit
    Schadensfälle

  14. Produkte
    Alle Produkte sind im Einklang mit einschlägigen Regelungen, Sicherheitsstandards, technische Normen und der Verkaufsliteratur
    Keine Produktion von mangelhaften Produkten .....

  15. Rechtsstreitigkeiten
    Beteiligung an Rechtsstreitigkeiten
    Anwendbarkeit einer einschränkenden Gerichtsentscheidung

  16. Umwelt
    Umweltgenehmigungen vorhanden ...
    Führung des Geschäftsbetriebs in Übereinstimmung mit ....

  17. Ordentlicher Geschäftsablauf
    Geschäfte wurden seit .. im normalen und ordentlichen Geschäftsverlauf geführt....
    Wesentliche Verschlechterungen
    Keine Umstände bekannt, die in Zukunft zu einer wesentlicher negativer Beeinträchtigung, Behinderung oder Einstellung der Herstellung und/oder der Vermarktung eines wesentlichen Produkts führen könnten ....

  18. Vollständigkeit der Informationen 

  19. Rechtsfolgen der Garantieverletzungen



2. Beweggründe des Unternehmenskaufs



  • günstiger Kaufpreis

  • Drängen der finanzierenden Banken

  • Beschleunigung der Markteinführung

  • Wertsteigerung

  • Unternehmensnachfolge

  • Erweiterung der Kompetenzen

  • Abrundung der Produktpalette

  • Wechsel der Gesellschafter und Zuführung von neuem Kapital zur Erweiterung oder Sanierung

  • Sanierung durch Insolvenzplan und Übertragung der Geschäftsanteile ua.


3. Möglichkeiten des Unternehmenskaufs

a) Asset Deal
Möglich ist der Unternehmenskauf als sogenannter Asset Deal, bei dem die Gesamtheit der Vermögensgegenstände oder Teile davon, die zusammen das Unternehmen bilden, einzeln übertragen werden. Beim Asset Deal muss zur Sicherung der Bestimmtheit der Übertragung, jeder einzelne Gegenstand im Vertrag aufgeführt sein.

Ich habe zahlreiche Streitigkeiten erlebt, weil die Gegenstände nicht genau genug beschrieben wurden oder es später Streit über den Zustand und den Wert der Gegenstände gab. Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung ist daher erforderlich.


b) Share Deal
Alternativ besteht die Möglichkeit des Share Deals, das heißt die Veräußerung von Anteilen des Unternehmens. Bei insolventen Unternehmen kommt der Share Deal nur in Betracht, wenn der Investor zugleich bereit ist, dem insolventen Unternehmen neues Kapital zur Verfügung zu stellen, da sich durch die Übernahme der Anteile allein nichts an dem Insolvenzgrund ändert.


Wenn man Geschäftsanteile kauft, haftet man im schlimmsten Fall auch für die Erbringung der Einlagen. Alle Verkäufer behauptet, dass die Einzahlungen ordnungsgemäß erfolgten.
Bei der Detailprüfung stellt es sich dann jedoch anders heraus. Vorsicht ist geboten.

4. Kaufgegenstand (was wird verkauft)

Alles kann verkauft werden: Grundstücke, Lizenzen. Betriebs-und Geschäftsausstattung, Maschinen, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe, Waren, halbfertige Erzeugnisse, Kundenbeziehungen und der Auftragsbestand oder eben der gesamte Geschäftsanteil oder alle Geschäftsanteile der Gesellschaft.

Die Haftung des Verkäufers muss exakt geregelt werden, vgl. Ziff.5.



5. Haftung des Veräußerers und Gewährleistung


Der Unternehmenskauf ist im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt.
Durch die Schuldrechtsrefom sind wesentliche Normen für das Sachmängelrecht geändert worden. Das Schuldrecht stellt den Rechtskauf, den Sachkauf und den Kauf von sonstigen Gegenständen in § 453 I BGB weitgehend gleich.
Der Unternehmenskauf in Form der Übertragung der Gesamtheit aller Einzelwirtschaftsgüter (asset deal) gilt als sonstiger Gegenstand i.S.d.§ 453 I BGB, damit finden §§ 434ff BGB Anwendung. Die Übertragung der Geschäftsanteile (share deal) wird als Rechtskauf angesehen, mit gleichen Rechtsfolgen wie beim asset deal, soweit sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile übertragen werden, vgl Knott Unternehmenskauf S.23.

Die Rechte des Käufers eines Unternehmens bei einem Mangel regeln sich nach § 437 BGB. Möglich sind Nacherfüllung, Rücktritt, Schadensersatz, Minderung und Aufwendungsersatz. Voraussetzung für Gewährleistungsansprüche ist, dass ein Mangel des Unternehmens vorliegt.
Ein Fehler liegt nach § 434 I BGB vor, wenn die Ist- von der Sollbeschaffenheit in nicht unerheblichem Maße abweicht.  

Grundsätzlich muss der Käufer dem Verkäufer bei einem Fehler eine Frist zur Nacherfüllung setzen. Erst nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist kann der Käufer die Sekundäranspräche geltend machen. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde die gesetzliche Verjährungsfrist auf 2 Jahre verlängert, § 438 I Nr.3 BGB.

6. Firmenverkäufer haftet auch für offene Sozialversicherungsbeiträge?
Wer eine Firma übernimmt, muss nicht für Sozialversicherungsbeiträge aufkommen, die der vorherige Inhaber nicht gezahlt hat. Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz entschied, dass diese Beiträge nicht auf den neuen Firmeninhaber übergehen. Bei einem Unternehmenskauf gingen gemäß § 25 HGB Geschäftsverbindlichkeiten auf den neuen Inhaber über, Sozialversicherungsbeiträge zählten aber nicht. Die Abgabenordnung sieht nur einen Übergang für Steuern und Abgaben vor.

Was sagt die akutelle Rechtsprechung?

7. Kauf aus der Insolvenz / Zeitpunkt der Verkaufs

a) Wann ist der ideale Zeitpunkt für den Verkauf  eines Unternehmens, das nicht "gesund" ist?

Es gibt vier verschiedene Zeitpunkte, deren Vor-und Nachteile gegeneinander abgewogen werden müssen.



  • vor Stellung des Insolvenzantrages

  • im Insolvenzantragsverfahren

  • nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber vor der ersten Gläubigerversammlung und dem Berichtstermin

  • nach dem Berichtstermin


b) Gefahren bei einer Veräußerung vor Insolvenzantragsstellung


Ein wesentlicher Aspekt zur richtigen Wahl des Zeitpunktes der Unternehmenskaufs ist die Frage der möglichen Insolvenzanfechtung.
Anfechtbar ist z.B. die Übertragung von Vermögensgegenständen innerhalb der 3 Monatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Übertragung zahlungsunfähig war und der Erwerber die Zahlungsunfähigkeit kannte.


Beachtet werden müssen:



  • die kongruente Deckungsanfechtung nach § 130 InsO

  • die inkongruente Deckungsanfechtung nach § 131 InsO

  • Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ( obwohl der Gesetzgeber die Vorsatzanfechtung erheblich entschärft hat, bestehen immer noch große Risiken für die Berater und die Käufer, vgl. Vorwerk in Unternehmenskauf in Recht und Praxis 15. Auflage 2017 Rdnr. 2336 ff.


Eine Übertragung in der Phase der Krise-außerhalb eines Kaufs vom Insolvenzverwalter- kann daher sehr gefährlich sein- insbesondere wenn später aufkommt, dass bei Verkauf nicht nur eine Krise, sondern ein Insolvenzgrund vorlag

Ferner sind die Gefahren einer Inanspruchnahme des Erwerbers aus § 25 HGB bzw. 75 AO zu berücksichtigen. Anfechtungsgefahren und Haftung müssen daher von Fachleuten (z.B Fachanwälte für Insolvenzrecht) vorher geprüft werden.


Wer hier am Beratungshonorar spart, kann ein Vielfaches an Lehrgeld bezahlen.



8. Unternehmenskauf im Insolvenzeröffnungsverfahren
Im Eröffnungsverfahren, in dem meist nur ein vorläufig schwacher Insolvenzverwalter bestellt wird, ist dieser faktisch der Verhandlungs- und Vertragspartner auf der Verkäuferseite.

Eine Veräußerung ist von der Zustimmung des vorläufigen Verwalters abhängig.

Gegen eine Veräußerung
des Unternehmens bereits in der Eröffnungsphase hat sich das Bundesarbeitsgericht ausgesprochen, vgl BAG v. 20.6.2003 - 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222 ff. 
Der Insolvenzverwalter soll gemäß § 159 InsO regelmäßig erst nach dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen. In der Praxis findet der Berichtstermin allerdings erst ca 2 Monate nach der Verfahrenseröffnung statt.

Es besteht aber meist erheblicher Handlungsdruck:


  • die Liquiditätssituation ist angespannt

  • Lieferanten machen Druck

  • Arbeitnehmer drängen auf eine Regelung im Hinblick auf ihre offenen Löhne. Allein der Hinweis auf Insolvenzausfallgeld befriedigt diese nicht. Eine kollektive Insolvenzausfallgeld-vorfinanzierung ist an besondere Voraussetzungen gebunden, die oft nicht erfüllt sind.

    Unternehmenskaufverträge werden daher manchmal vor der ersten Gläubigerversammlung abgeschlossen, stehen aber unter dem Vorbehalt der Zustimmung eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung.

    Manchmal wird bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wird, der dann über den Unternehmenskauf abstimmt. In den meisten Fällen tritt ein Gläubigerausschuss aber erst nach Insolvenzeröffnung zusammen und fasst dann einen Beschluss über den Verkauf.

    9. Suche nach geeigneten Erwerbern von Krisenunternehmen

    Neben der Frage was und wann ein Unternehmenskauf stattfinden kann, ist die Frage "an wen"  von Bedeutung.
    Der Inhaber des Unternehmens und der Insolvenzverwalter stehen vor der Problematik einen Käufer zu finden.
    Für Unternehmen in der Krise gestaltet sich die Käufersuche schwieriger als bei einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen.

    a) Presse
    Bei spektakulären Insolvenzverfahren wird in großem Umfang von der Presse berichtet. Dadurch kann der Wert der Firma beeinträchtigt werden, andererseits kann auf diesem Weg ein großer Kreis potentieller Kaufinteressenten aufmerksam gemacht werden.

    b) professionelle Vermittler
    Professionelle Vermittler haben sich darauf spezialisiert, potentielle Käufer und Verkäufer zusammenzubringen. Solche Vermittler findet man über die örtlichen Industrie- und Handelskammern oder Internetsuchmaschinen unter "Unternehmensvermittlung".

    c) gezielte Suche durch Insolvenzverwalter
    Effektiv ist auch die gezielte Suche nach Kaufinteressenten durch den Insolvenzverwalter im bisherigen Arbeitnehmer-, Kunden- oder Konkurrentenkreis oder im Bankenumfeld.

    10. letter of intent und due diligence

    Der Erwerber benötigt einerseits umfangreiche Informationen über das Unternehmen, um einen angemessenen Kaufpreis bieten zu können. Der Veräußerer und Insolvenzverwalter hat andererseits wenig Interesse, Kaufinteressenten  Auftraggeber, Aufträge, Kalkulationen etc  komplett offenzulegen, da diese Punkte ja den Firmenwert ausmachen.

    In einem frühen Stadium muss daher bereits eine Vorauswahl der Kaufinteressenten und eine Verständigung im Hinblick auf die Eckdaten der geplanten Veräußerung getroffen werden.

    Wenn die Parteien sich auf Grundlage der ersten Sondierungsgespräche entschließen, die Kaufverhandlungen fortzusetzen, dann unterzeichnet man in der Regel eine gemeinsame Absichtserklärung (letter of intent). Die Herausgabe von Informationen erfolgt üblicherweise nicht vor Unterzeichnung einer Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Kaufinteressenten.

    Im letter of intent werden die wichtigsten Eckpunkte der Transaktion festgelegt.
    Der letter of intent kann in Form eines verbindlichen Vorvertrages oder einer rechtlich unverbindlichen Darstellung der Absichten und des aktuellen Verhandlungsstatus ausgestaltet werden.

    Nach der Sondierung mit Abschluss eines letter of intent kommt die Tiefenprüfung des Zielunternehmens. Bei der Prüfung soll der Kaufinteressent die erforderliche Sorgfalt (due diligence) walten lassen. Es gibt eine kaufmännische, finanzielle, steuerliche, rechtliche, personalbezogene und umweltrechtliche due diligence.

    Es besteht jedoch keine Verkehrssitte, wonach eine due diligence durchgeführt werden muss, Knott/Mielke Unternehmenskauf S.6. Wenn der Käufer keine Prüfung durchführt, erfolgt keine Einschränkung seiner Gewährleistungsrechte. Da die due-diligence seit Jahren zum Standard gehört, kann sich dies künftig ändern, Knott s.o. S. 6

    11. Bewertung

    Bei der Bewertung eines Unternehmens haben sich drei wesentliche Verfahren herausgebildet.

    a) Ertragswertverfahren
    Bei der in der Praxis meist anzutreffenden Ertragswert- oder Zukunftserfolgswertmethode erfolgt eine Prognose über die zukünftig durch das Unternehmen zu erzielenden Erträge.

    b) Substanzwertmethode
    Bei der Substanzwertmethode werden alle Wirtschaftsgüter des Unternehmens mit ihrem fikiven Wiederbeschaffungswert angesetzt.
    Es wird aus dem Blickwinkel eines potentiellen Betriebsübernehmers betrachtet, was er für die jeweilige Maschine auf die voraussichtiche Nutzungsdauer projiziert am Markt aufwenden müßte.

    c) Liquidationswertverfahren
    Bei der Liquidationswertmethode werden alle Wirtschaftgüter mit dem Wiederverkaufswert angesetzt. Die Betrachtung ist also absatzmarktbezogen und spiegelt den jeweils aus der Situation heraus erzielbaren Marktpreis wieder.
    Bei Unternehmen in der Krise sind die Regeln der klassischen Bewertung oft nicht geeignet.

    Der Verkauf muß meist schnell erfolgen, um weitere Irritationen der Kunden und Mitarbeiter zu vermeiden. Dies führt oft zu erheblichen Abschlägen beim Kaufpreis.
    Wenn allerdings mehrere Kaufinteressenten mitbieten, kann der Kaufpreis hochverhandelt werden.

    12. Schiedsverfahren und Mediation

    Mit Schiedsklauseln und Schiedsverfahren haben manche gute Erfahrungen gemacht.
    Schiedsgutachter oder Schiedsgerichte sollen bei Streit entscheiden.

    Unsere Erfahrungen damit sind nicht so gut. In den Schiedsgerichten sitzen oft Vertreter großer Kanzleien, die die Leiter der Rechtsabteilungen großer Unternehmen gut kennen.
    Kämpft groß gegen klein, gibt es unseres Erachtens daher eingeschränkte Chancen.

    Anders sieht die Sache aus bei einer außergerichtlichen Konfliktklärung durch eine Mediation.
    Hier entscheidet nicht der Mediator, sondern er hilft den Parteien, eine Lösung zu finden.

    Die Chance der Konfliktklärung durch eine Mediation sollte genutzt werden.


    Für Fragen zum Unternehmenskauf oder einer Beratung oder einer Wirtschaftsmediation stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.



    Hermann Kulzer MBA
    Fachanwalt für Insolvenzrecht,
    Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

    kulzer@pkl.com
    Glashütterstraße 101a
    01277 Dresden

    Tel. 0351 8110233

  • insoinfo
    Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
     
    15.01.2018 Existenzvernichtender Eingriff des Gesellschafters oder Aktionärs / Schadensersatzpflicht und Strafbarkeit
    Information Die Ausschüttungssperre des § 30 GmbhG wird durch das vom BGH aus § 826 BGB abgeleitete Verbot des existenzvernichtenden Eingriffs flankiert. Adressat des Verbots ist der Gesellschafter,
    Auch bei der Aktiengesellschaft gilt das Verbot des existenzvernichtenden Eingriffs. 

    Die Aktiengesellschaft wird ferner durch § 57 § AktG geschützt.
    Die Aktiengesellschaft darf keine Leistungen an ihre Aktionäre erbringen, wenn sie nicht aus dem Bilanzgewinnn erfolgen oder gesetzlich erlaubt sind.
    Ein Verstoß kann gemäß § 57 AktG zur persönlichen Schadensersatzpflicht und Strafbarkeit des Vorstands der Zielgesellschaft führen, vgl. Holzapfel/Pöllath Unternehmenskauf in Recht und Praxis 15. Auflage S. 380.

    Die Aktiengesellschaft darf gemäß § 71 a Abs.1 S.1 AktG auch keine Sicherheiten geben beim Erwerb von Aktien dieser Gesellschaft (Verbot der Finanzierung des Erwerbs eigener Anteile: Financial Assistance).
    Ein Verstoß gegen § 71 a AktG führt zur Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts und Zahlungen können gemäß § 812 ff BGB zurückverlangt werden, Hüffer AktG 10. Auflage § 71 a Rn.4; Holzapfel/Pöllath Unternehmenskauf in Recht und Praxis 15. Auflage S. 382 Rnr. 1488.


    Die alte Entscheidung des BGH, mit der er seine Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff geändert hat, wird jetzt dargestellt:


    Der Beklagte ist Eigentümer eines mit einem Hotel bebauten Grundstücks in Rostock, welches er nicht selbst bewirtschaftet, sondern - zeitlich nacheinander - an verschiedene Gesellschaften, an denen er selbst maßgeblich beteiligt ist, verpachtet bzw. an die er (unter Einschaltung der neuen Pächterin) die Geschäftsbesorgung und das Management übertragen hat.

    Eine der so tätigen Gesellschaften ist die Schuldnerin, deren Sonderinsolvenzverwalter der Kläger ist.

    Nach den Eintragungen in die Insolvenztabelle bestehen berechtigte Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von mehr als 1,4 Mio. DM.

    Wegen dieses von der Schuldnerin nicht aufzubringenden Betrages nimmt der Kläger den Beklagten auf Zahlung unter dem Blickwinkel zunächst der Konzernhaftung, dann der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs - außerdem aus Geschäftsführerhaftung und Delikt - in Anspruch.

    Er wirft dem Beklagten nämlich vor, durch bestimmte, als existenzvernichtend bezeichnete Eingriffe die Gemeinschuldnerin in den Ruin getrieben zu haben.

    Es sind dies insbesondere: die Sicherungsübereignung des Hotel-Inventars an die Mutter des Beklagten im Zusammenhang mit einer Darlehensgewährung von 150.000 DM, die Aufhebung des zwischen ihm und der Schuldnerin geschlossenen Pachtvertrages im März 1998, nachdem die Schuldnerin die vereinbarten Pachten über längere Zeit nicht gezahlt hatte;

    der anschließend (31.März 1998) geschlossene Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag mit der neuen Pächterin, der W. GmbH, die der Schuldnerin im Ausgangspunkt eine Umsatzbeteiligung von 40% sicherte, wobei dieser Satz abgesenkt werden durfte (und Anfang 1999 auf 28% abgesenkt wurde), soweit dieser Satz überhöht und die verbleibenden Umsätze für die Pächterin nicht auskömmlich sein sollten.

    Landgericht und Oberlandesgericht haben den Beklagten verurteilt, wobei das Oberlandesgericht allein auf die Existenzvernichtungshaftung, so wie es diese versteht, abgehoben hat: Der Beklagte habe als Mehrheitsgesellschafter pflichtwidrig in das Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin eingegriffen und damit deren Möglichkeit zerstört, Liquidität zu entwickeln und ihre Schulden zu begleichen, deswegen werde ihm der Haftungsschirm des § 13 Abs. 2 GmbHG mit der Folge entzogen, dass er für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin in voller Höhe einzustehen habe. Das Berufungsgericht, dessen Urteil aus der Anfangsphase der sich erst entwickelnden Rechtsprechung des Senats zum sog. existenzvernichtenden Eingriff stammt, und das deswegen dessen letzte Urteile vom Dezember 2004 nicht hat berücksichtigen können, hat die Revision zugelassen.


    Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diesen Fall zum Anlass genommen, das von ihm selbst im Jahre 2001 mit der Entscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10) im Wege der Rechtsfortbildung eingeführte und danach in mehreren Urteilen weiterentwickelte Rechtsinstitut der sog. Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Er hat als Ergebnis der Analyse das Haftungskonzept in wesentlichen Punkten geändert und auf eine neue Grundlage gestellt.


    Die Kernsätze der Entscheidung lauten:


    1. An dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen wird festgehalten.


    2. Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 BGB versehen ist, auf.


    Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.


    3. Schadensersatzansprüche aus Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB sind gegenüber Erstattungsansprüchen aus §§ 31, 30 GmbHG nicht subsidiär; vielmehr besteht zwischen ihnen - soweit sie sich überschneiden - Anspruchsgrundlagenkonkurrenz.


    In dem zu entscheidenden Fall hat der Senat das Berufungsurteil wegen verfahrensfehlerhafter Übergehung von Parteivortrag des Beklagten aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zur neuen Verhandlung und Beweisaufnahme zurückverwiesen.


    BGH II ZR 3/04


     

    insoinfo
    Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolenzrecht
     
    13.01.2018 PROSAVUS AG: Anfechtungen des Insolvenzverwalters und die Verteidigung gegen diese Ansprüche
    Information

    Der Insolvenzverwalter der PROSAVUS AG hat vor dem Jahreswechsel noch Anfechtungsansprüche geltend gemacht. 


    Ein Teil (höhere Ansprüche) erhielt gleich Klagen zugestellt, der andere Teil nur gerichtliche Mahnbescheide.


    Die Geltendmachung mittels Mahnbescheid erfolgte fristwahrend, weil der Insolvenzverwalter Insolvenzanfechtungsansprüche gemäß §§ 129 ff InsO nur innerhalb von drei Jahren geltend machen kann.


    Die Betroffenen können bei Mahnbescheiden selbst (rechtzeitig, innerhalb von 14 Tagen) Rechtsmittel gegen den Mahnbescheid erheben oder dies durch einen (Fach)anwalt erledigen lassen. Das gerichtliche Mahnverfahren ist dann erstmal gestoppt.
    Der Insolvenzverwalter muss sich danach überlegen, ob er den Anspruch weiterverfolgt und ins Klageverfahren übergeht.
    Dazu müsste er einen Antrag stellen, den Anspruch begründen und weitere Gerichtskosten einzahlen. Im (späteren)Klageverfahren gäbe es dann gemäß § 78 ZPO ab 5.000 Euro Streitwert die Pflicht, einen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragen.


    Im gerichtlichen Mahnverfahren gibt es diese Verpflichtung, einen Anwalt einzuschalten, nicht.


    Das Rechtsmittel muss - möglichst vorab per Fax -  innerhalb der Frist beim Gericht eingehen.


    In den Fällen, in denen der Verwalter sofort Klage erhoben hat, muss ein Rechtsanwalt innerhalb der Notfrist die Vertretung anzeigen und hat danach 4 Wochen Zeit die Klageabweisung zu begründen.


    Zum Anfechtungsanspruch folgende Bemerkungen:


    Es bestehen Chancen, einen großen Teil des Anspruch erfolgreich zurückzuweisen.


     


    1. Insolvenzanfechtung gemäß §§ 134, 143 InsO
    Der Insolvenzverwalter stützt seine Anfechtung auf § 134, 143 InsO. Die Ausschüttungen seien der Insolvenzmasse zurückzugewähren, da sie unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO darstellen würden.


    2. § 134 InsO setzt eine unentgeltliche Leistung voraus.

    3. Ausschüttungen= unentgeltliche Leistung?
    Der Insolvenzverwalter behauptet, die geleisteten Ausschüttungen wären ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Gesellschaft keine ausschüttungsfähigen Gewinne gemäß §§ 3 und 4 ihrer Genussrechtsbedingungen erzielt habe.


    4. Grundlage der Anfechtung
    Grundlage der Anfechtung seien neue, von ihm in Auftrag gegebene, berichtigte Jahresabschlüsse.
    Die Neuerstellung der Jahresabschlüsse sei durch den Insolvenzverwalter in Auftrag gegeben worden, weil es einen erheblichen Korrekturbedarf der alten Bilanzen allein aufgrund der Umqualifizierung vieler Bilanzpositionen vom Anlage- ins Umlaufvermögen gegeben habe, der im Ergebnis dazu geführt habe, das tatsächlich nie ein ausschüttungsfähiger Gewinn entstanden sei.


    Im Auftrag für die neuen Jahresabschlüsse steht der Hinweis auf den Gerichtsprozess vor dem OLG
    ( „ hat uns auf Grund des vor dem OLG Dresden anhängigen Verfahrens mit dem Aktenzeichen:  8 U 1086/ 16 zur Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses beauftragt). 



    Dieser Rechtsstreit ist jedoch nicht rechtskräftig entschieden
     

    Die Bilanzersteller gingen von einer Nichtigkeit der Jahresabschlüsse aus und von Bewertungsmängeln. Die neue Bilanzen gehen auch rückwirkend von einer negativen Fortführungsprognose aus. 
    Die Frage ist, worauf sich diese stützt, wenn das OLG Dresden, eine Nichtigkeit noch nicht festgestellt hat und die laufenden Verpflichtungen immer bedient werden konnten bis zur polizeilichen Maßnahme der Beschlagnahme aller Konten und Geschäftsunterlagen im Ermittlungsverfahren.

    Schon die Grundannahme der Bilanzen ist daher unklar.


    5. Nichtigkeit der Jahresabschlüsse?
    Der Insolvenzverwalter hat alle Jahresabschlüsse angefochten.
    Seine Klagen blieben bisher aber erfolglos. Bisher wurde keine Nichtigkeit eines Jahresabschlusses rechtskräftig festgestellt. Es sind immer noch Verfahren anhängig beim Landgericht Leipzig, Oberlandesgericht Dresden und beim Bundesgerichtshof. 


    6. Neue Bilanzen des Verwalters
    Der Verwalter hat nach seinen Vorgaben und Anweisungen neue Bilanzen erstellen lassen.
    Diese wurden allerdings nicht geprüft oder von einem Wirtschaftsprüfer testiert.
    Der Insolvenzverwalter behauptet, dass die von der Insolvenzschuldnerin im Anlagevermögen aktivierten Lebensversicherungen in das Umlaufvermögen umgegliedert werden hätten müssen und gemäß dem nach § 253 Abs.4 HGB geltenden strengen Niederstwertprinzip auf den tatsächlichen Wert abgewertet werden mussten.
    Im Anlagevermögen könnten gemäß § 247 Abs.2 HGB Vermögenswerte nur ausgewiesen werden, wenn wie dauernd dem Geschäftsbetrieb dienen sollen. Das sei aber bei den Lebensversicherungen tatsächlich nicht der Fall gewesen; vielmehr seien sie kurzfristig zur Liquiditätsgewinnung verwertet worden. Die Abwertungen führten in den einzelnen Geschäftsjahren zu hohen Verlusten.


    Der Verwalter hat die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben und Zahlen in den Bilanzen (ausdrücklich)nicht versichert.


    Die Steuerberatungsgesellschaft hat Wahlrechte nach den neuen Vorgaben des Insolvenzverwalters ausgeübt. Was der damalige Vorstand im Rahmen seiner Wahlrechte festgelegt hat, hat der Insolvenzverwalter Jahre später rückwirkend ändern lassen.


    Geht das? Geprüfte Bilanzen können m.E. vom Verwalter nicht einfach durch nicht geprüfte ersetzt und geändert werden.


    Das OLG Dresden hat in seiner Urteilsbegründung keine Schneeballgeschäfte festgestellt. 
    Eine Nichtigkeit der Jahresabschlüsse wurde bisher gerade nicht rechtskräftig festgestellt.


    7. Beweislast für die Unrichtigkeit der alten Bilanzen
    Eine unentgeltliche Leistung muss der Insolvenzverwalter beweisen.
    Allein durch die neu erstellte Bilanz ist kein Beweis geführt.


    8. Vertraglicher Anspruch auf Ausschüttungen
    Entgegen der Ansicht des Insolvenzverwalters beruhen die Ausschüttungen (Zins und Übergewinn)  nicht auf unentgeltlichen Leistungen der  PROSAVUS AG, sondern einem vertraglichen Anspruch.
    Für den Zins gab es eine feste Zusage- unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Ergebnis der PROSAVUS.


    Die damals im Bundesanzeiger veröffentlichten, geprüften Bilanzen der Gesellschaft wiesen Gewinne aus.


    9. Positives Jahresergebnis
    Das Geschäftsjahr 2011/2012 schloss - ausweislich der geprüften Bilanz - mit einem positiven  Jahresergebnis ab.


    Der Bilanzgewinn belief sich auf 342,44 TEUR.
    Für das Jahresergebnis maßgebliche Geschäfte konnte die Gesellschaft mit Großkunden unter Einsatz von ehemals verbundenen Unternehmen generieren.

    Ausgebaut wurden der Bestand an Lebens- und Rentenversicherungspolicen von 46,93 Mio. EUR auf 64,62 Mio. EUR. Die Forderungen gegen verbundene Unternehmen reduzierten sich von 9,55 Mio. EUR auf 5,68 Mio. EUR. Dabei handelt es sich um Darlehen an die 100% ige Tochtergesellschaft FuBus PLUS 1. Vermögensverwaltungs GmbH zum Zwecke des Ankaufs von Immobilien.
    Der Bestand an Immobilien war mit 16,25 Mio. EUR bilanziert.
    Weitere Immobilien im Buchwert von 13,00 Mio. EUR befanden sich im Bestand der FuBus PLUS 1. Vermögensverwaltungs GmbH.


    Im Geschäftsjahr 2011/2012 wurde der Ausbau der PROSAVUS-Unternehmensgruppe weiter vorangetrieben. Während die FuBus PLUS 1. Vermögensverwaltungs GmbH ihr Geschäft als Immobilienbesitz- und Vermietungsgesellschaft fortentwickelt hat, begann die 100%-ige Tochter ecoConsort AG mit ersten Geschäftstätigkeiten im Bereich Policenankauf, -vermittlung und Immobilienerwerb und startete im September 2011 eine eigene Emission von Orderschuldverschreibungen zur Finanzierung dieser Geschäfte.
    Im Verlauf der nächsten Geschäftsjahre soll die ecoConsort AG zum Produktstrukturierer und Emissionshaus für nachhaltig ökologische und ethische Kapitalanlagen entwickelt werden.


    In dem im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschluss (Jahresabschluss zum Geschäftsjahr vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012) wird über die Vermögenslage folgendes ausgeführt:


    "Vermögenslage


    Das Gesamtvermögen  der Gesellschaft zum 31.03.2012 betrug 142,07 Mio. EUR (Vorjahr 120,01 Mio. EUR).


    Die immateriellen Vermögensgegenstände reduzierten sich durch Abschreibung von 3,46 TEUR auf 865,00 EUR. Die Sachanlagen erhöhten sich von 18,81 Mio. EUR auf 21,42 Mio. EUR.
    Die Finanzanlagen haben sich von 50,50 Mio. EUR auf 68,10 Mio. EUR erhöht.


    Größte Positionen waren hier die Versicherungspolicen mit 64,62 Mio. EUR Buchwert, Anteile an verbundenen Unternehmen mit 1,83 Mio. EUR und Wertpapiere des Anlagevermögens mit 1,41 Mio. EUR.


    Das Umlaufvermögen erhöhte sich von 50,65 Mio. EUR auf 52,50 Mio. EUR.
    Größte Positionen waren hier die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 38,11 Mio. EUR, Forderungen gegen verbundene Unternehmen mit 5,68 Mio. EUR sowie der Kassenbestand in Höhe von 4,79 Mio. EUR."


    Die aktuelle wirtschaftliche Situation und die Zukunftsprognose wurden im  Jahresabschluss wie folgt dargestellt:


    "Allgemeine Einschätzung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage


    Zum Zeitpunkt der Berichtserstattung ist die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage als stabil zu bezeichnen. Die Ertragslage ist durch einen Anstieg des operativen Ergebnisses gegenüber dem Vorjahr gekennzeichnet. Über die allgemeinen unternehmerischen Risiken hinaus waren keine Einflüsse erkennbar, welche die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage stark negativ beeinflussen sollten."


    Prognose in der geprüften Bilanz:


    "Der Geschäftsbereich Policenhandel zeichnet sich einerseits durch die Besonderheit aus, dass Erträge erst mittel- bis langfristig realisiert werden können. Die parallel zu den Anschaffungskosten anwachsenden stillen Reserven (Überschussbeteiligungen und versicherungsmathematische Gewinne) werden dagegen erst bei Ablauf oder Rückkauf der Policen erfolgswirksam. Andererseits sind die Versicherungspolicen bei Liquiditätsengpässen zumindest teilweise durch Beleihung, Weiterverkauf oder Rückkauf kurzfristig in flüssige Mittel umwandelbar. In den Geschäftsjahren 2012/2013 und 2013/2014 wird es zu keinen größeren Rückzahlungen durch Regelablauf kommen. Hingegen sind Teile des Policenbestandes (insbesondere in den Anfangsjahren der PROSAVUS AG erworbene Verträge) bereits gewinnbringend an andere Policenhändler oder Zweitmarkfonds veräußerbar oder kündbar.
    Die Gesellschaft sieht hier innerhalb der folgenden beiden Geschäftsjahre gute Chancen, um mittelfristiges Gewinnerzielungspotenzial im Sektor Policenhandel zu schaffen. Der Großteil der Mitbewerber in diesem Sektor hat mangels eines eigenen Vertriebes teilweise Engpässe in der Beschaffung geeigneter Sekundärmarktpolicen".


    Die Gesellschaft wies in den geprüften Bilanzen der maßgeblichen Jahre keinen Jahresfehlbetrag aus.


    10. Leistung auf eine vertragliche Verpflichtung?
    Objektiv liegt keine unentgeltliche Leistung oder Schenkung vor.
    Es wurde geleistet auf eine vertragliche Verpflichtung.
    Es wird auf eine aktuelle Entscheidung des BGH von 2017 verwiesen, in der die Ausschüttung des versprochenen Zinses an einen Kommanditisten als nicht anfechtbar eingestuft wurde.


    11. Subjektiv keine Schenkung
    Auch subjektiv lag keine Schenkung vor.
    Der Bundesgerichtshof hat dies am 20.04.2017 zu § 134 InsO – (Az. IX ZR 252/16) ausdrücklich entschieden. Die subjektive Vorstellung des Schuldners ist entscheidend.
    Wenn der Leistende gar nichts schenken will, kann der Insolvenzverwalter dies im Nachhinein nicht als Schenkung darstellen. 
    Meint der spätere Schuldner irrtümlich, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, ist eine spätere Insolvenzanfechtung ausgeschlossen. Das Gericht begründet dies mit dem Sinn und Zweck des § 134 InsO, der verhindern soll, dass sich ein in Vermögensverfall geratener Schuldner auf Kosten seiner Gläubiger freigiebig zeigt. Meint der Schuldner aber, auf eine Schuld zu zahlen, ist er nicht freigiebig, sondern erfüllt er eine – auch nur vermeintliche – Verpflichtung.


    12. Entreicherungseinrede (hilfsweiser Einwand)
    Die Entreicherungseinrede gemäß § 818 Abs.3 BGB kann geltend gemacht werden, wenn die vorbenannten Probleme im Sinne des Insolvenzverwalters geklärt oder entschieden werden können. Dann gibt es für den in Anspruch genommenen Anleger als Verteidigung unter Umständen noch den Einwand der Entreicherung.


    Der Empfänger darf nicht mehr bereichert sein. 
    Das Erlangte dürfte nicht mehr vorhanden sein und für besondere Dinge ausgegeben worden sein, die man sich ansonsten nicht oder nur selten leistet. Alternativ müssten die Einnahmen der Verbesserung des Lebensstandards gedient haben, nicht dem normalen Begleichen laufender Kosten.


    Die Beweislast dafür läge beim Anfechtungsgegner- also dem Anleger. Die Beweisführung erfolgt normalerweise durch die Vorlage von Kontoauszügen und Belegen.


     


    Für Rückfragen und HIlfe stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung


    Hermann Kulzer MBA
    Fachanwalt für Insolvenzrecht
    Fachanwalt für Handels- und Gesellschaft
    Wirtschaftsmediator(uni DIU)
    kulzer@pkl.com
    www.pkl.com
    www.insoinfo.de

    Dresden, Berlin, Augsburg

    Tel 0351 8110233
    Fax 0351 8110244

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    Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt
     
     
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