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13.02.2020 Die Genossenschaft: Früher zur Verhinderung der Verelendung von Landwirten- heute zur Stärkung des Mittelstandes und als Steuersparmodell
Information Eine Gesellschaft mit nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch einen gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern, ist eine Genossenschaft.

Im Gegensatz zum Verein, der gewöhnlich nicht wirtschaftlich tätig ist, hat die Genossenschaft jedoch genau diesen Zweck: Es handelt sich um einen Zusammenschluss, der an erster Stelle auf wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgelegt ist.

Die Genossenschaft war eine Gesellschaftsform der Vergangenheit, um Verelendung von Landwirten zu vermeiden, heute ist die Genossenschaft eine Gesellschaftsform zur Stärkung von kleinen Unternehmen.


Die Genossen in Deutschland beschäftigen insgesamt 2,5 Millionen Mitarbeiter und kommen auf einen Umsatz von 490 Milliarden Euro im Jahr. Wohl und Wehe der Verbundgruppen mit ihren 230.000 selbstständigen Unternehmen haben einen gewaltigen Einfluss auf die gesamte deutsche Wirtschaft. In Japan sind 91 Prozent der Landwirte in einer Genossenschaft organisiert.


Genossenschaften können auch zum Schutz und zur Vermögenssicherung gerade des Mittelstandes und von Familien dienen.


Aus meiner Sicht wollte der Gesetzgeber ausdrücklich Genossenschaften stärken:


Gemeinsam ist man stärker. Winwin für alle Beteiligten.


Es liegt daher kein rechtlicher oder moralischer Missbrauch vor, wenn Genossenschaften auch als Gesellschaftsform vielfältig in der Praxis genutzt werden und das nicht nur zum Wohnen.


Dazu nachfolgend mehr:

Gliederung des Beitrags: 
   
1. Idee der Genossenschaft und Einleitung   
2. Was ist heute das Wesen einer Genossenschaft und was kostet die Gründung?
3. Kann die Genossenschaft Trägerin von Rechten sein?
4. Wie ist die Beteiligung der Mitglieder einer Genossenschaft? 
5. Wie muss  die Genossenschaft bezeichnet werden?
6. Wieviele Mitglieder muss die Genossenschaft haben?
7. Was ist die Grundlage der Genossenschaft?
8. Was ist der Mindestinhalt der Satzung?
9. Wer führt und beaufsichtigt die Genossenschaft?
10. Werden die Vorstände in einem Register erfasst?
11. Können Zweigniederlassungen gegründet werden?
12. Wie wird man Mitglied einer bestimmten Genossenschaft?
13. Was passiert mit Gewinnen und Verlusten der Genossenschaft?
14. Gibt es Finanzierungen und Darlehn in der Genossenschaft?
15. Einsatzmöglichkeiten für Genossenschaften; steuerliche und erbrechtliche Vorteile?
16. Besteuerung von Genossenschaften
17. Fazit und Ablauf einer Gründung  


1. Idee der Genossenschaft und Einleitung

Friedrich Wilhelm Raiffeisen, geboren 1818 in Hamm, gestorben 1888 in Neuwied, war Mitgründer der genossenschaftlichen Bewegung in Deutschland.
Raiffeisen erkannte das Leid armer Landwirte, die bei Missernten auf Wucherdarlehn angewiesen waren und dadurch abhängig wurden. Zur Verhinderung der Verelendung der Landbevölkerung gründete er 1864 einen Darlehnskassenverein. Die Bauern konnten Geld ansparen und sich zum Ankauf von Saat, Vieh und Geräten Geld günstig leihen.

Der Grundgedanke war also: Hilfe zur Selbsthilfe.

Der Darlehnsverein wurde Beispiel für viele Genossenschaften- heute gibt es über 300.000 Genossenschaftsbanken in der Welt.

Raiffeisen war überzeugter evangelischer Christ.
Die Motivation für sein Handeln war sein in der Bibel gegründeter Glaube.

Genossenschaften sind in Deutschland begünstigt; sie sind politisch gewünscht und sorgen für Nachhaltigkeit.


2006 erließen die Vereinten Nationen eine Resolution zur Schaffung günstiger Bedingungen für Genossenschaften in allen Mitgliedstaaten. Im Jahr 2015 wurden Genossenschaften zum “immaterielles Weltkulturerbe” der UNESCO ernannt.


Dabei gibt es mit knapp 7500 Genossenschaften bundesweit aber im europaweiten Vergleich eher wenige Genossenschaften. Nur 1500 der Genossenschaften nutzen alle Vorteile wie Steuerfreiheit auf Immobiliengeschäfte aus (Wohnungsgenossenschaften).


Das seit dem Kaiserreich (1889) bestehende GenG wurde in 2006 reformiert und 2017 weiter novelliert. 


Kann das Genossenschaftsrecht auch die heute behaupteten "Verelendung" des Mittelstandes, Handwerkern, Selbständigen, Mietern ua. entgegenwirken?

Die Skilifte Thaler Höhe standen vor Jahren vor dem Aus. Das Skigebiet war nicht mehr attraktiv. Besucher blieben aus. Doch die Bürger von Missen-Wilhams taten sich zusammen und gründeten eine Genossenschaft. Heute ist das Skigebiet in jeder Hinsicht erfolgreich.
 
Die Genossenschaft bietet auch weitgehend ungekannte Möglichkeiten der steuerlichen Gestaltung von Vermögensaufbau und -erhalt- gerade für Handwerker, Selbständige, den Mittelstand und Familie, vgl. dazu mehr unter Ziffer 15, 16.   
 
2. Was ist heute das Wesen einer Genossenschaft und was kostet die Gründung?

Die Gründungskosten einer Genossenschaft?
Je nach Größe der Genossenschaft und in Abhängigkeit davon, ob die Unterlagen zum Zeitpunkt der Gründung vollständig sind oder nicht, betragen die Gründungskosten (einmalig) ca. 1000 bis 3.000 Euro.
Weltweit sind über 800 Millionen Menschen Mitglieder von Genossenschaften. In Deutschland ist fast jeder vierte Bundesbürger Mitglied einer Genossenschaft, weiß aber gar nicht so Recht was dies bedeutet. Nachfolgend vier zentrale Säulen einer Genossenschaft:

Demokratische Unternehmensverfassung – gleiches Recht für alle


  • Jedes Mitglied hat grundsätzlich eine Stimme – unabhängig von der Höhe der finanziellen Beteiligung – und damit das gleiche Gewicht bei Entscheidungen.

  • Kein Mitglied kann von einem anderen Mitglied aufgrund einer höheren Kapitalbeteiligung überstimmt werden. 

  • Eine Genossenschaft ist so vor einer feindlichen Übernahme Dritter geschützt.


Im Mittelpunkt steht die Förderung der Mitglieder

Genossenschaften dienen ihren Mitgliedern, ein gemeinsames Ziel zu verfolgen:

  • wirtschaftlich,

  • sozial oder 

  • kulturell.


Die Genossenschaft fördert ihre Mitglieder:

  • weil sie Leistungen anbieten kann, die das einzelne Mitglied alleine nicht oder nur unter großem Aufwand erbringen kann

  • die gemeinsame Vermarktung von Produkten oder Dienstleistungen

  • durch wirtschaftlichen Erfolg und die Gewinnerzielung des Unternehmens.

  • Überschüsse können als genossenschaftliche Rückvergütung an die Mitglieder verteilt oder zur weiteren Stabilisierung des Unternehmens in Form von Rücklagen oder Investitionen verwendet werden.


Genossenschaftsanteile bilden das Eigenkapital


  • Jedes Mitglied leistet beim Eintritt einen finanziellen Beitrag, indem es Genossenschaftsanteile erwirbt.

  • Die Höhe eines Geschäftsanteils wird von den Mitgliedern gemeinsam festgelegt.

  • Die Anteile der Mitglieder bilden das Eigenkapital des Unternehmens.

  • Die Genossenschaft finanziert sich aus ihrem Eigenkapital und aus dem laufenden Geschäftsbetrieb.


Die Haftung ist begrenzt


  • Die Haftung des Mitgliedes ist auf den Geschäftsanteil begrenzt.

  • Das GenG sieht die Möglichkeit einer Nachschusspflicht der Mitglieder vor.

  • Die Nachschusspflicht ist in der Satzung festzulegen bzw. kann auch begrenzt oder ganz ausgeschlossen werden.


3. Kann die Genossenschaft Trägerin von Rechten sein?

Eine Gesellschaft mit dem beschriebenen Zweck (vgl.1.) erwibt die Rechte einer "eingetragenen Genossenschaft" nach Maßgabe des Genossenschaftsgesetzes (GenG).


  • Die eingetragene Genossenschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten.

  • Sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben,

  • vor Gericht klagen und verklagt werden.


Genossenschaften gelten als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

4. Wie ist die Beteiligung der Mitglieder einer Genossenschaft?

In der Satzung ist bestimmt, mit welchem Betrag sich die einzelnen Mitglieder mit Einlagen beteiligen können (Geschäftsanteil), sowie die Einzahlungen auf den Geschäftsanteil, zu welchen jedes Mitglied verpflichtet ist; diese müssen bis zu einem Gesamtbetrage von mindestens einem Zehntel des Geschäftsanteils nach Betrag und Zeit bestimmt sein. In der Satzung muss ferner eine  gesetzliche Rücklage gebildet werden zur Deckung eines aus der Bilanz sich ergebenden Verlustes, ferner die Bildung von Rücklage aus einem Jahresüberschuss. 
 
5. Unternehmensgegenstände und wie muss  die Genossenschaft bezeichnet werden?

Der Unternehmensgegenstand einer Genossenschaft umfasst den Gegenstand ihres Geschäftsbetriebes, durch den sie den Erwerb, die Wirtschaft oder soziale oder kulturelle Belange ihrer Mitglieder fördert. Er wird vom Gegenstand der Förderleistungen an die Mitglieder unterschieden und muss mit dem genossenschaftlichen Förderzweck in Einklang stehen (BGH 8.10.1969, BGHZ 53, 1 (2); vgl. Schulte in Lang/Weidmüller GenG, § 1 Rn. 2 ff.).Der Fördererfolg muss nicht allen Mitgliedern zuteilwerden, sofern die Förderung allen Mitgliedern angeboten wurde (Lang/Weidmüller/Schulte Rn. 29.

  • Es gibt Bau-, Produktions-, Verbraucher- und Absatzgenossenschaften.

  • 80.000 Bürger in Deutschland haben Anteile  an neuen Energiegenossenschaften

  • Der Dachverband ZGV vertritt 310 Zusammenschlüsse von Mittelständlern, bekannte Namen wie Edeka, Rewe, EP Electronic Partner, Hagebau, Bäko oder eben Intersport.

  • Pflege- oder Seniorengenossenschaften sind eine Alternative zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Pflege in Selbsthilfe 

  • Genossenschaften im Kleingewerbe, Kulturzentren, Gastronomie und Einzelhandel. 

  • traditionsreiche Konsumgenossenschaften

  • Ärztegenossenschaften 

  • genossenschaftlich geführtes Krankenhaus (z.B. Salzhausen). 

  • Privatschule Eichenschule Scheeßel ist ein Beispiel für eine genossenschaftliche Schule. 

  • Es gibt Einkaufsgenossenschaften, zum Beispiel die OSADL (Open-Source-Wirtschaft) 


Die Firma der Genossenschaft muss die Bezeichnung "eingetragene Genossenschaft" oder die Abkürzung "eG" enthalten.

6. Wieviele Mitglieder muss die Genossenschaft haben?

Die Zahl der Mitglieder muss mindestens drei betragen. Der Zahl der Mitglieder einer Genossenschaft ist keine Obergrenze gesetzt.

7. Was ist die Grundlage der Genossenschaft?

Die Genossenschaft bedarf einer Satzung in schriftlichen Form.

8. Was ist der Mindestinhalt der Satzung?

a) die Firma und den Sitz der Genossenschaft
b) den Gegenstand des Unternehmens
c) Bestimmungen darüber, ob die Mitglieder für den Fall, dass die Gläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Genossenschaft nicht befriedigt werden, Nachschüsse zur Insolvenzmasse unbeschränkt, beschränkt auf eine bestimmte Summe (Haftsumme) oder überhaupt nicht zu leisten haben
d) Bestimmungen über die Form für die Einberufung der Generalversammlung der Mitglieder sowie für die Beurkundung ihrer Beschlüsse und über den Vorsitz in der Versammlung.
e) Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Genossenschaft sowie Bestimmung der öffentlichen Blätter für Bekanntmachungen, deren Veröffentlichung in öffentlichen Blättern durch Gesetz oder Satzung vorgeschrieben ist; als öffentliches Blatt kann die Satzung öffentlich zugängliche elektronische Informationsmedien bezeichnen.

9. Wer führt und beaufsichtigt die Genossenschaft?

Die Genossenschaft hat einen Vorstand, der sie führt und und einen Aufsichtsrat, der den Vorstand berät und beaufsichtigt.
Bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann durch Bestimmung in der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden. In diesem Fall nimmt die Generalversammlung die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats wahr, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.Eine der wichtigsten Pflichten des Vorstands ist die Buchführungspflicht.

Nach § 33 (1)GenG hat der Vorstand einer Genossenschaft dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Bücher geführt werden. Bei der Führung der Bücher hat der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.



10. Werden die Vorstände in einem Register erfasst?

Die Satzung sowie die Mitglieder des Vorstands sind in das Genossenschaftsregister bei dem Gericht einzutragen, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat.

11. Können Zweigniederlassungen gegründet werden?

Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist möglich und vom Vorstand beim Gericht des Sitzes der Genossenschaft unter Angabe des Ortes der Zweigniederlassung und eines Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt wird, zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. 

12. Wie wird man Mitglied einer bestimmten Genossenschaft?

Die Mitgliedschaft wird durch eine schriftliche, unbedingte Beitrittserklärung und die Zulassung des Beitritts durch die Genossenschaft erworben.
Die Beitrittserklärung muss die ausdrückliche Verpflichtung des Mitglieds enthalten, die nach Gesetz und Satzung geschuldeten Einzahlungen auf den Geschäftsanteil zu leisten.
Bestimmt die Satzung, dass die Mitglieder unbeschränkt oder beschränkt auf eine Haftsumme Nachschüsse zu leisten haben, so muss die Beitrittserklärung ferner die ausdrückliche Verpflichtung enthalten, die zur Befriedigung der Gläubiger erforderlichen Nachschüsse unbeschränkt oder bis zu der in der Satzung bestimmten Haftsumme zu zahlen. Bestimmt die Satzung weitere Zahlungspflichten oder eine Kündigungsfrist von mehr als einem Jahr, so muss dies in der Beitrittserklärung ausdrücklich zur Kenntnis genommen werden.

13. Was passiert mit Gewinnen und Verlusten der Genossenschaft?

Der bei Feststellung des Jahresabschlusses für die Mitglieder sich ergebende Gewinn oder Verlust des Geschäftsjahres ist auf diese zu verteilen. Die Verteilung geschieht für das erste Geschäftsjahr nach dem Verhältnis ihrer auf den Geschäftsanteil geleisteten Einzahlungen, für jedes folgende nach dem Verhältnis ihrer durch die Zuschreibung von Gewinn oder die Abschreibung von Verlust zum Schluss des vorhergegangenen Geschäftsjahres ermittelten Geschäftsguthaben. Die Zuschreibung des Gewinns erfolgt so lange, als nicht der Geschäftsanteil erreicht ist.
Die Satzung kann einen anderen Maßstab für die Verteilung von Gewinn und Verlust aufstellen und bestimmen, inwieweit der Gewinn vor Erreichung des Geschäftsanteils an die Mitglieder auszuzahlen ist. Bis zur Wiederergänzung eines durch Verlust verminderten Guthabens findet eine Auszahlung des Gewinns nicht statt.

14. Gibt es Finanzierungen und Darlehn in der Genossenschaft?

Zum Zweck der Finanzierung oder Modernisierung von zu ihrem Anlagevermögen gehörenden Gegenständen kann eine Genossenschaft Darlehen ihrer Mitglieder entgegennehmen, wenn im Darlehensvertrag vereinbart ist, dass das Darlehen zweckgebunden nur zugunsten eines konkreten Investitionsvorhabens der Genossenschaft in ihr Anlagevermögen verwendet werden darf, die Darlehenssumme beim jeweiligen Mitglied, sofern es kein Unternehmer ist, 25 000 Euro nicht übersteigt, der Gesamtbetrag sämtlicher von Genossenschaftsmitgliedern zu dem in Nummer 1 genannten Zweck gewährten Darlehen 2,5 Millionen Euro nicht übersteigt und der vereinbarte jährliche Sollzinssatz den höheren der folgenden beiden Werte nicht übersteigt:

a)1,5 Prozent
b)die marktübliche Emissionsrendite für Anlagen am Kapitalmarkt in Hypothekenpfandbriefen mit gleicher Laufzeit

15. Einsatzmöglichkeiten für Genossenschaften, steuerliche und erbrechtliche Vorteile?


  • Menschen - auch ohne großes Eigenkapital - können als Mitglieder einer Genossenschaft kündigungssichere und mietsichere Wohnungen bewohnen. 



  • Familiengenossenschaften können zum Vermögensaufbau Grundstücke erwerben und dabei die Steuervorteile einer Genossenschaft nutzen. Beim Einbringen von Immobilien werden keine Grunderwerbsteuern fällig. Etwaige Mieteinnahmen müssen nicht komplett versteuert werden.



  • Schutz vor Erbschaftssteuer?
    Da die Immobilie ihnen nicht privat gehört, sondern der von ihnen gegründeten Genossenschaft, unterfällt sie beim Tod des Erblassers nicht der Erbschaftssteuer. 



  • (Familien-) Mitglieder können bei der Genossenschaft als Arbeitnehmer angestellt werden und sind insoweit sozialrechtlich weitgehend abgesichert, sie sind im Rechtssinn dann keine Unternehmer-z.B. Landwirte mehr



  • Vorstandsmitglieder werden auf der Grundlage eines Dienstvertrages bei der Genossenschaft angestellt und werden so abgesichert.



  • der Fortbestand des Unternehmens wird auch bei einem Generationenwechsel nicht durch übermäßigen Kapitalabfluss gefährdet


  • beim Ausscheiden eines Mitglieds durch Tod wird lediglich dessen Geschäftsguthaben steuerlich erfasst, der auf die Geschäftsanteile entfallende Anteil am Unternehmenswert hingegen bleibt steuerlich unberücksichtigt



  • das wirtschaftliche Risiko des Geschäftsbetriebes bzw. das sich hieraus ergebende Haftungsrisiko bleibt auf das Unternehmen begrenzt. Das private Vermögen der Mitglieder bleibt so im Schadensfall unangetastet



  • die steuerliche Belastung einer Genossenschaft kann im Rahmen der den Genossenschaften eingeräumten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten vergleichsweise gering gehalten werden.





  • u.v.m.(nach persönlicher Rücksprache und Beratung)


16. Besteuerung von Genossenschaften


a) Körperschaftsteuer

Die Genossenschaft ist als juristische Person körperschaftsteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KStG). 


Die Gewinne unterliegen zurzeit dem allgemeinen Körperschaftsteuersatz von 15 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer).


Die (sachliche) Steuerbefreiung nach § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG betrifft Genossenschaften, die Wohnungen an ihre Mitglieder vermieten. Voraussetzung ist, dass




  • die Genossenschaft Wohnungen herstellt oder erwirbt und diese durch Mietvertrag oder genossenschaftsrechtlichen Nutzungsvertrag ihren Mitgliedern überlässt,




  • im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit Gemeinschaftsanlagen oder Folgeeinrichtungen herstellt oder erwirbt und betreibt, die überwiegend für ihre Mitglieder bestimmt sind, und deren Betrieb durch die Genossenschaft notwendig ist und




  • aus sonstigen Tätigkeiten Einnahmen von nicht mehr als 10 % der Gesamteinnahmen erzielt werden.




b) Wie erfolgt die Gewinnermittlung?


Die Gewinnermittlung erfolgt grundsätzlich durch Vermögensvergleich (Bilanzierung). Für kleine Genossenschaften soll es Erleichterungen durch den Gesetzgeber geben.


Gewinnausschüttungen sind bei den Mitgliedern, die natürliche Personen sind, nach dem Teileinkünfteverfahren mit 60 % des ausgeschütteten Betrags zu versteuern, wenn die Beteiligung im Betriebsvermögen gehalten wird. Wird eine Beteiligung im Privatvermögen gehalten, greift seit 2009 die Abgeltungsteuer in Höhe von 25 %. Bei juristischen Personen sind Gewinnausschüttungen nach § 8 b Abs. 1 KStG in Höhe von 95 % steuerfrei. Eine von der Genossenschaft einbehaltene Kapitalertragsteuer wird auf die Einkommensteuerschuld des Mitglieds angerechnet. 


Für die steuerliche Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen Genossenschaft und Mitglied gelten die allgemeinen Regelungen. Damit ist eine verdeckte Gewinnausschüttung von der Genossenschaft an das Mitglied möglich.


c) Gewerbesteuerpflicht?


Die Genossenschaft ist gewerbesteuerpflichtig,  § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG, auch wenn die Tätigkeit nicht originär gewerblich ist(z.B. eine Vermietung oder Verpachtung von Immobilien).


Die Gewerbesteuer beträgt im Durchschnitt - je nach Hebesatz der Gemeinde- 15-18% des erzielten steuerlichen Gewinnes der Genossenschaft.


Im Bereich der Gewerbesteuer gibt es spezielle Steuerbefreiungen.


Ohne Befreiungen ergeben sich in Summe steuerliche Belastungen von 30-33%.


d) Umsatzsteuer


Die Umsätze der Genossenschaft unterliegen regelmäßig der so genannten Regelbesteuerung mit einem Steuersatz von 19 % ( anders z.B. 7% bei Lebensmittel).
Genossenschaften sind vorsteuerabzugsberechtigt.


Nach § 19 UStG sind Umsätze/Jahr von bis zu 17.500 Euro steuerbefreit.


Die Aufwandsentschädigung des Aufsichtsrates ist umsatzsteuerfrei, wenn sie in Auslagenersatz oder einer angemessenen Entschädigung für eine ehrenamtliche Tätigkeit besteht (§ 4 Nr.26 UStG).  Genossenschaften verfolgen aber regelmäßig eigennützige Ziele und  keine gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchliche Zwecke. Sie sind daher üblicherweise eigennützig tätig.


17. Fazit und Ablauf einer Gründung


Die Genossenschaft war eine Gesellschaftsform der Vergangenheit, um Verelendung von Landwirten zu vermeiden, heute ist die Genossenschaft eine Gesellschaftsform zum Schutz und zur Vermögenssicherung gerade des Mittelstandes. Es sollte genutzt werden.


Aus meiner Sicht wollte der Gesetzgeber ausdrücklich Genossenschaften stärken.
Es liegt daher kein rechtlicher oder moralischer Missbrauch vor, wenn Genossenschaften auch als Gesellschaftsform vielfältig in der Praxis genutzt werden und das nicht nur zum Wohnen. Wie ist ein möglicher Ablauf?



  • Geschäftsplan erstellen 

  • Satzung erstellen 

  • Gründungsversammlung abhalten 

  • Gründungsprüfung durchführen 

  • Eintragung der Genossenschaft im Genossenschaftsregister


Für Beratungen stehe ich Ihnen gemeinsam mit einem Steuerberater gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (uni DIU)


 




 



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Verfasser: Kulzer Hermann MBA Fachanwalt 0351 8110233
 
12.02.2020 Zwangsversteigerung von Immobilien: Wie kann man als betreibender Gläubiger optimale Ergebnisse erzielen? NICHT FEINDLICH VERHALTEN, SONDERN KOMMUNIZIEREN
Information

Die Zwangsversteigerung einer Immobilie kann beantragt werden, wenn der Grundschuld gesicherte Kredit notleidend wird oder wenn ein Gläubiger des Eigentümers/der Eigentümerin auf Grund eines Titels eine Sicherungszwangshypothek eintragen lässt und aus dieser die Zwangsversteigerung betreibt.


Manchmal beruhen Zwangsversteigerungsverfahren auf Kommunikationsdefiziten zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger. Manchmal braucht der Schuldner nur mehr Zeit für eine Umschuldung-das muss man richtig organisieren und kommunizieren.


In anderen Fällen könnte eine gemeinsame freihändige Verwertung gute Ergebnisse liefern: Die Schulden werden abgelöst- vielleicht bleibt eine geringe Forderung bestehen, über die man sich verständigt.


Die Parteien sprechen aber nicht mehr miteinander oder nur noch aggressiv.


Auch innerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens IST ES SINNVOLL, wenn Gläubiger und Schuldner SICH NICHT WIE FEINDE VERHALTEN, sondern KOMMUNIZIEREN UND BESTIMMTE SCHRITTE ABSTIMMEN. 


Dies setzt etwas Empathie und Verhandlungsgeschick voraus und KEINE HAU-RUCK- METHODEN - VON BEIDEN SEITEN.


Vereinbarungen können beiden Seiten Vorteile bringen.


Für den Gläubiger, der die Zwangsversteigerung betreibt, ist es viel besser, wenn die Bietinteressenten die Immobilie besichtigen können. Das kann der betreibende Gläubiger organisieren durch Absprache mit dem Schuldner.


Im günsten Fall kommen dann mehrere ernsthafte Bietinteressenten zur Versteigerung, die die Immobilie besichtigt haben und daher auch wissen, was sie einsteigern. Sie werden sich wechselseitig überbieten wollen- die Gebote steigen.


Alternativ kann man einen Weg über eine Ausbietungsgarantie gehen (Bieter verpflichtet sich ein bestimmtes Gebot abzugeben - wird aber abgesichert, nicht mehr bezahlen zu müssen).


Oft wird auf diese Weise ein Preis erzielt, der in Höhe des geschätzten Verkehrswertes oder höher liegt.


Der Schuldner wird bei einer guten Versteigerung oft entschuldet und bleibt nicht auf "Schulden sitzen", wenn das Objekt weit unter Wert und der Belastungen verwertet wird.


Der Ausgang einer Zwangsversteigerung kann daher durch Fachwissen und die Kommunikation mit den Beteiligten erheblich verbessert werden.

Wir unterstützen Sie in Zwangsversteigerungsverfahren als Gläubiger oder Schuldner gerne bei der Kommunikation und um bestmögliche Ergebnisse/ Lösungen zu erzielen.


Wenn der Schuldner eingebunden wird, kann auch für ihn eine Lösung gefunden werden bezüglich seines Auszuges oder einem (vorübergehenden) Verbleiben in dem Objekt auf Mietbasis.


Wenn der Schuldner sich nicht einigt und nicht geht, kann er auf Grund des Zuschlagsbeschlusses zwangsgeräumt werden.


Nachfolgend einige Anmerkungen zum Zwangsversteigerungsverfahren.


Sicherheitsleistung für das Bieten in Versteigerungsverfahren 


Sicherheitsleistung ist (nur) auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten (EIGENTÜMER ODER GLÄUBIGER DER DIE ZWANGSVERSTEIGERUNG BETREIBT) zu erbringen. DETAILS REGELT § 69 ZVG.


 



  • Die Sicherheit ist in Höhe von 1/10 des Verkehrswertes, mindestens in Höhe der Verfahrenskosten 

  • und sofort mittels Bundesbank- oder Verrechnungsscheck eines inländischen Kreditinstituts, der frühestens am dritten Werktag vor dem Versteigerungstermin ausgestellt worden ist, bzw.

  • Bürgschaftserklärung eines geeigneten Kreditinstituts zu leisten. 

  • Eine Sicherheitsleistung durch Barzahlung ist ausgeschlossen.

  • Die Sicherheitsleistung kann auch durch Überweisung auf ein Konto der Gerichtskasse bewirkt werden, wenn der Betrag der Gerichtskasse vor dem Versteigerungstermin gut geschrieben ist und ein Nachweis hierüber im Termin vorliegt. 


WAS MACHT MAN, WENN DER ALTEIGENTÜMER DAS HAUS ODER DIE WOHNUNG NICHT RÄUMT NACH DER VERSTEIGERUNG?


OBEN HABE ICH AUSGEFÜHRT, DASS DIE ABSPRACHE MIT DEM SCHULDNER OFT DER BESTE WEG IST. ABER WENN DIES NICHT FUNKTIONIERT?


Räumung


Bewohnen die Eigentümer das Objekt selbst, ist nur eine schriftliche Aufforderung zur Räumung des Objekts erforderlich- keine Kündigung. Der Zuschlagsbeschluss ist gleichzeitig Vollstreckungstitel. Es sind keine weiteren gerichtlichen Schritte nötig. 
Der Gerichtsvollzieher kann mit der zwangsweisen Räumung beauftragt werden, wenn die Eigentümer der Aufforderung zur Räumung nicht nachkommen. Erforderlich ist dazu nur eine Vollstreckungsklausel zu dem Zuschlagsbeschluss.


Räumungsvollstreckung nach dem "Berliner Modell" 


Räumungsvollstreckungen waren FRÜHER oft mit erheblichen Vorschüssen an die Gerichtsvollzieher verbunden, da diese die Kosten für die vollständige Räumung geltend gemacht haben.
Mehrere tausend Euro mussten so von den Eigentümern aufgewendet werden gegen zahlungs- und räumungsunwillige Mieter. Über das alternative Berliner Modell musste der Bundesgerichtshof entscheiden:
a. Eine Beschränkung der Zwangsvollstreckung auf die Herausgabe der Wohnung ist möglich bei Geltendmachung des Vermieterpfandrechts an sämtlichen in den Räumen befindlichen Gegenständen (Bestätigung von BGH, NJW 2006, 848). 

b. Der Schuldner ist hinreichend geschützt, dass er die unpfändbaren, nicht dem Vermieterpfandrecht unterfallenen Gegenstände vor Durchführung der Zwangsvollstreckung aus der Wohnung entfernen kann. Natürlich gibt es auch Kritik zum Berliner Modell.


Mit diesem Antrag muss daher kein Vorschuss von mehreren Tausend Euro an den Gerichtsvollzieher geleistet werden zur Durchsetzung der Räumung.


Ist der Ersteher nach dem Zuschlag gesichert?

Nicht immer. Es gibt nämlich die: 


Zuschlagsbeschwerde


a) Norm: Die Zuschlagsbeschwerde ist in § 96 ZVG geregelt: 

(1) Auf die Beschwerde gegen die Entscheidung über den Zuschlag finden die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde nur insoweit Anwendung, als nicht in den §§ 97 bis 104 ein anderes vorgeschrieben ist. Die Vorschriften der ZPO über Zulässigkeit (§ 567), Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 568), First und Form (§ 569), Aussetzbarkeit des Vollzugs des Zuschlags (§ 570 II), Beschwerdebegründung (§ 571 Abs.1-3) finden entsprechende Anwendung.


b) Berechtigte gemäß § 97 ZVG
(1) Die Beschwerde steht im Falle der Erteilung des Zuschlags jedem Beteiligten (also auch dem Schuldner) sowie dem Ersteher und dem für zahlungspflichtig erklärten Dritten, im Falle der Versagung dem Gläubiger zu, in beiden Fällen auch dem Bieter, dessen Gebot nicht erloschen ist, sowie demjenigen, welcher nach § 81 an die Stelle des Bieters treten soll.


(2) Im Falle des § 9 Nr. 2 genügt es, wenn die Anmeldung und Glaubhaftmachung des Rechtes bei dem Beschwerdegericht erfolgt.


c) Gründe der Beschwerde (§ 100 ZVG)
(1) Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass eine der Vorschriften der §§ 81, 83 bis 85a verletzt oder dass der Zuschlag unter anderen als den der Versteigerung zu Grunde gelegten Bedingungen erteilt ist.


(2) Auf einen Grund, der nur das Recht eines anderen betrifft, kann weder die Beschwerde noch ein Antrag auf deren Zurückweisung gestützt werden.


(3) Die im § 83 Nr. 6, 7 bezeichneten Versagungsgründe hat das Beschwerdegericht von Amts wegen zu berücksichtigen.


d) Frist für die Beschwerde ( §§ 98 ZVG, 569 ZPO)


Die zweichwöchige Frist für die Beschwerde gegen einen Beschluss des Vollstreckungsgerichts, durch welchen der Zuschlag versagt wird, beginnt mit der Verkündung des Beschlusses. Das gleiche gilt im Falle der Erteilung des Zuschlags für die Beteiligten, welche im Versteigerungstermin oder im Verkündungstermin erschienen waren.


Brauchen Sie Unterstützung im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens?
Ich helfe Ihnen als Rechtsanwalt.


 


Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt 
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Wirtschaftsmediator (uni DIU)


0351 811 02 33
kulzer@pkl.com

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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt und Fachanwalt
 
10.02.2020 Haftungscheck 2020: PRÜFUNG BESONDERER HAFTUNGSRISIKEN DES UNTERNEHMERS IN 3 STUNDEN FÜR 1000 EURO BRUTTO
Information ICH checke BESONDERE HAFTUNGSRISIKEN  in Ihrer (kleinen)Kapitalgesellschaft IN 3 STUNDEN FÜR 1.000 EURO brutto.

Jeder Fehler, den Sie machen, könnte eine Haftung verursachen, die existenzielle Folgen haben kann.

Das Familienunternehmen X gerät in die Krise. Dem Gründer droht jetzt die Haftung mit seinem gesamten Vermögen. Alles was aufgebaut wurde, ist vielleicht weg.
Manche haben zwar seit Jahren Steuerberater und Rechtsanwälte - sie haben aber dennoch keine Vorsorge getroffen für den Fall einer Krise des Unternehmens und zur Haftungsvermeidung. 

Die Krise kommt meist unverschuldet und nicht angekündigt.
Manche Unternehmer sind dann nicht mehr uneingeschränkt handlungsfähig- andere einfach weg.

Besser ist es, sich rechtzeitig mit Fachleuten zu unterhalten oder diese einzubinden,
die berufsmäßig mit Krise und Insolvenz zu tun haben:


Fachanwälte für Insolvenzrecht, 
 die sich qualifiziert mit Krise, Insolvenz und Geschäftsführerhaftung beschäftigen.

Wir sind spezialisiert in den Bereichen:

Haftung, Krise und Insolvenz tätig:

zivil-, insolvenz-, steuer- und strafrechtlich. Oft überlappen sich diese Rechtsgebiete.
Daher ist die Zusammenarbeit verschiedener Fachberater sinnvoll.

Wir haben einen Blick für mögliche Gefahren, weil man diese Gefahren in anderen Verfahren oft erlebt hat. Wir kümmern uns rechtzeitig um Ihre Haftungs- und Risikovorsorge. 
Manche hoffen, dass nie eine Krise kommt und glauben, keine Vorsorge treffen zu müssen.

Manche sehen schon die Sinnhaftigkeit oder sogar Notwendigkeit einer Vorsorge, scheuen aber den Kosten- oder Zeitaufwand. Schlecht vorgesorgt, da später die Folgen und Kosten viel höher sind als die Kosten für die Prävention.

Daher haben wir einen Quick-Check entwickelt, bei dem wir in drei Stunden ein Unternehmen oder einen Unternehmer abquecken auf einige zentrale Risiken und die mögliche Risikovorsorge.

Natürlich kann man an einem Tag nicht alle Risiken ansprechen oder prüfen.

Was checken und fragen wir? Es ist nicht immer gleich, weil es unternehmerbezogen ist.

Ein Muster mit Checks des Fachanwalts (der Steuerberater hat andere Fragestellungen)

I. Gesellschaftsform GmbH:
1. Ordnungsgemäße Stammkapitalerbringung bzw. erhöhung (jeder sagt sofort: die sind ordnungsgemäß erbracht- aber in 30 Prozent der Fälle, ist das nicht sicher)
2. Unterbilanz bei Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister(das Geld wurde bereits vor Eintragung für den normalen Verbrauch ausgegeben)) 
3. Geschäftsführervertrag: Zustimmungsbedürftige Geschäfte, Insichgeschäfte, Haftungsmaßstab
4. Ordnungsgemäße Buchführung: Check Steuerberater/ RA
5. Ordnungsgemäße und rechtzeitige Erstellung der Jahresabschlüsse Check StB/ RA
6. Liquiditätskontrolle/ System
7. Überschuldungskontrolle/ System
8. Gesellschafterdarlehn - unter Umständen Rangrücktritt-Risiken
9. Versicherungen: Haftpflichtversicherung des Unternehmens, Managerhaftpflichtversicherung, Strafrechtsschutzversicherung?
10. Haftung aus Bürgschaften - Besonderheiten im Insolvenzfall
12. Haftung der Ehegatten?
13. Was passiert mit dem Unternehmer im Falle einer Insolvenz?
-Insolvenzanfechtung
-Strafechtiche Risiken Insolvenzverschleppung, § 266 a StGB, Bankrott
-Haftung für Zahlungen nach Einitritt der Insolvenzreife
-Haftung für Rückzahlungen Darlehn ua.
14. Was passiert bei Streit unter den Gesellschaftern?

15. Wer hilft mir in der Krise und wie kommuniziert man in der Krise?


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Risikomanager

Einsatzorte für Prüfungen vor Ort:  Dresden, Augsburg, Nürnberg, Chemnitz, Leipzig, Cottbus, Berlin.
Meine Prüfungen setzten nicht zwingend voraus, dass man vor Ort in dem Unternehmen ist.
Kontakt: 


  • Hermann Kulzer MBA

  • Fachanwalt

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  • 01097 Dresden

  • 0351/ 8110233  (für Kontaktaufnahme- aber keine Telefonberatung)

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insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
30.01.2020 Geschäftsführerhaftung für Zahlungen nach Einritt der Insolvenzreife nach § 64 S.1 GmbHG und mögliche Einwendungen und Einreden des Geschäfftsführers
Information
Eine Gesellschaft gerät durch Fremdverschulden(hoher Zahlungsausfall)  in eine wirtschaftliche Krise und muss einen Insolvenzantrag stellen.
Der Insolvenzverwalter macht gegen den Geschäftsführer, der
 in der Krise noch zahlreiche Überweisungen getätigt hat, Regressansprüche geltend.
Der Insolenzverwalter behauptet, die Gesellschaft habe sich schon Monate vor dem Insolvenzantrag in einer insolvenzreifen Situation befunden.
Der Geschäftsführer bestreitet eine Insolvenzreife und macht geltend, dass die Zahlungen notwendig und nützlich waren.

Wie ist die Rechtslage? 

1. Rechtsgrundlage einer Haftung des Geschäftsführers ist § 64 Satz 1 GmbHG:

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
2
Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
3
Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.
4 Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.


2. Mögliche Einwendungen des Geschäftsführers


  • -Gfü ist nur angestellter Geschäftsführer

  • -Gfü hatte Steuerberater als Berater, der auf keine Insolvenzreife hinwies

  • -keine Fahrlässigkeit und Erkennbarkeit

  • -Zahlungen war für Verbrauchsmaterial, Gas- und Stromkosten, Betriebsausstattung

  • -Zahlungen für Steuern- und Rechtsberatungskosten

  • -Zahlungen auf Arbeitslöhne einschließlich der Beiträge zur Sozialversicherung

  • -die Zahlungen erfolgten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns 


Sind diese Einwendungen begründet und führen zur Abweisung einer Klage? 

3. Natur des Anspruchs

§ 64 Satz 1 GmbHG ist keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art mit verhaltenssteuernder Funktion (dazu HambKomm, Anhang H Randnummer 7a). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 31).
Zweck der Norm ist daher die Sicherung des Vermögens der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der par conditio creditorum.

4. Voraussetzung 1: Geschäftführung nimmt Zahlung bei Insolvenzreife vor

Es muss die Geschäftsleitung gehandelt haben- hier Zahlungen vorgenommen haben.Geschäftsführer ist der rechtliche Geschäftsführer, der faktische Geschäftsführer - außerdem der Geschäftsführer, der als Strohmann fungiert, vgl. OLG Celle ZInsO 2017, 1547.
Die Schuldnerin muss zahlungsunfähig gemäß § 17 InsO oder überschuldet im Sinne § 19 Abs. 2 InsO.

Der Kläger muss eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behaupten.Oft weist der Jahresabschluss der Schuldnerin einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aufgewiesen und es existierten keine stillen Reserven.Damit genügt der Insolvenzverwalter seiner Darlegungslast.

Danach ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind
(BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris).

Wenn für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive Fortführungsprognose bestandem haben soll, muss dies der Beklagte darlegen. Zur Beseitigung einer Überschuldung bedarf es nicht nur einer Fortführungswilligkeit, sondern einer fertigen, positiven Fortführungsprognose.  
Die Fortführungsprognose setzt einen umsetzbaren Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft voraus.

5. Voraussetzung 2: Verbotene Auszahlung

  Der Geschäftsführer muss im streitgegenständlichen Zeitraum nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen vorgenommen haben.

Der Geschäftsführer haftet nur für Vorgänge, die mit seinem Wissen und Wollen geschehen sind oder die er hätte verhindern können, BGH ZIP 2009, 956.

Die Zahlungsvorgänge müssen vom Insolvenzverwalter detailliert dargestellt werden.
Hinsichtlich dieser Zahlungen muss der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen.
Ein Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig.

6. Entfallen der Ersatzpflicht durch unmittelbaren Ausgleich?

 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224) entfällt die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird.

Diese Voraussetzung muss der Beklagte darlegen und beweisen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht erforderlich, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11).

Eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG kann nur dann ausscheiden, wenn ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 20; Caspar ZIP 2016, 793, 796 f.; Müller DB 2015, 723, 725 f.; Poertzgen, NZI 2016, 642, 646 f.). Auch der Umstand, dass die Gesellschaft aufgrund des der Zahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts eine Forderung erworben hat, stellt keine „Gegenleistung“ für die Zahlung dar und muss daher unberücksichtigt bleiben (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). 42 Die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2015 - I-6 U 169/14 -, Rn. 37, juris) überzeugt nicht (a.A. Baumert NZG 2016, 379, 380), so dass hinsichtlich der Überweisungen von Löhnen einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Zahlungen für sonstige Dienstleistungen, der Bezahlung von - sofort verbrauchtem - Benzin, Gas und Strom, und der Bezahlung der „Thermeneintritte“, die eine Forderung begründet, von Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbH auszugehen ist.

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, da die höchstrichterliche Rechtsprechung die Zuführung eines in dem Aktivvermögen der Gesellschaft dauerhaft verbleibenden Werts nicht mehr verlange, stellten sich neue Fragen der Abgrenzung, in welchen Fällen eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung kompensiert werden könne, und insoweit auf die Wertungen des Anfechtungsrechts (§ 142 InsO) zurückgreift, setzt es sich nicht mit der Begründung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11) auseinander, wonach die Masseverkürzung ausgeglichen sei und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (vgl. RGZ 159, 211, 230). Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, danach wieder ausgegeben werde, führe dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 HGB. Würde demgegenüber der zuvor erfolgte Ausgleich der ersten Masseverkürzung nicht beachtet, würde es ggf. sogar zu einer Vervielfachung des zu erstattenden Betrags kommen, obwohl wertmäßig die Masse nur einmal verkürzt worden sei.

Das „Zahlungsverbot“ solle aber nur eine Masseverkürzung verhindern, nicht einer Massebereicherung dienen.

Zweck der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9).

Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt dagegen der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 9).

Ausgehend vom Zweck der Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz, die in Folge einer Zahlung verringerte Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger wieder auszugleichen, kann somit die Haftung nur entfallen, wenn sich die im Interesse der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu erhaltende Haftungsmasse tatsächlich nicht verringert hat.

Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger werden aber nur dann nicht beeinträchtigt, wenn anstelle der Zahlung ein gleichwertiger Gegenstand in das Schuldnervermögen gelangt, der genauso wie die Zahlung zum pfändbaren Haftungsbestand des Schuldners gehört (Witt, jurisPR-InsR 19/2016 Anm. 2).

Schließlich spricht auch der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 196/09 -, Rn. 16, juris) ein Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG zur Erstattung gezahlter Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, soweit es sich dabei um Arbeitgeberanteile handelt, gegen die Annahme, auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei eine werthaltige Gegenleistung, die bezüglich gezahlter Bruttolöhne eine Ersatzpflicht des Organs nach § 64 Satz 1 GmbHG entfallen lassen könnte.

Hinsichtlich von Zahlungen für den Einkauf von Speisen und Getränken, Büromaterial, Dienstkleidung, Beleuchtungsmaterial muss hat der Beklagte einen unmittelbaren Zusammenhang des Massezuflusses mit den Zahlungen nicht darlegen.

7. Gibt es ein Art Schadenskompensation, wenn die Zahlungen für die Gesellschaft nützlich waren?

Ob die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung eintreten kann, ist in der Literatur umstritten. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der BGH anschlloss, können Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen GmbH nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers mit der Folge kompensiert werden, dass schon der Tatbestand einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG entfällt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 19; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; a.A. Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). Für diese Ansicht spricht der Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG, der darin besteht, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung soll es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen (Müller DB 2015, 723, 726). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2014 soll das Zahlungsverbot eine Masseverkürzung verhindern (- II ZR 231/13 - BGHZ 203, 218-224, Rn. 11 aE). Wenn die ausgleichende Gegenleistung zeitlich vor der haftungsbefangenen Zahlung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt, kommt es jedoch bei der nachfolgenden Zahlung in jedem Fall zu einer Verkürzung der Aktivmasse. In dem Zeitpunkt, in dem die ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, hat sich das zu Gunsten der Insolvenzgläubiger haftende Vermögen um den Wert dieser ausgleichenden Gegenleistung erhöht, da die gleichzeitig entstehende Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 17) nicht als vermögensmindernd dagegen zu rechnen ist (Haneke NZI 2015, 499, 501).

8. Greift der Einwand des Geschäftsführers, es habe Bargeschäfte gegeben?

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist, was voraussetzt, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht. Eine sich in „verspäteten Entgeltzahlungen“ ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 15, m.w.N.). Regelmäßig dürfte der der zeitliche Zusammenhang in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB bei einem Leistungsaustausch binnen 30 Tagen vorliegen (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 483; BGH, a.a.O., Rn. 33).

Nach der Entscheidung des BGH in ZIP 2017, 1619 ist -engegen der herrschenden Lehre- der Bargeschäftseinwand im Sinne des § 142 InsO analog nicht möglich. Jedoch besteht kein Anspruch aus § 64 S.1 GmbHG bei unmittelbarem Ausgleich der Masseschmälerung (BGH ZIP 2015, 71).

Eine allgemeine Saldierung im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG ist nicht möglich.
 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 19) ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Soweit durch das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgversprechende Sanierungsbemühungen vereitelt werden können, betrifft dies nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm, sondern ist über die Ausnahmevorschrift des § 64 Satz 2 GmbHG zu lösen (Strohn NZI 2011, 1161, 1163);

9. Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar?

§ 64 S.2 GmbHG regelt mehrer Fallgruppen zulässiger Zahlungen:

  • Zahlungen, die nicht zu einer Schmälerung der späteren Insolvenzmasse führen 

  • Zahlungen bezüglich derer eine Pflichtenkollision besteht ( insbes. Strafandrohung 266, 266a StGB) 

  • Zahlungen durch die größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden


  Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, muss der  insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Geschäftsführer nachweisen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22).

Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten.

Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.).

Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05. November 2007 - II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris). 55 Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91).
In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 - 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus.

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, muss der Geschäftsführer darlegen und beweisen. Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), muss der Beklagte darlegen.

Soweit eine konkrete Chance auf Sanierung und Fortführung im Insolvenzverfahren zunichtegemacht werden würde, können Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar sein und das Verschulden entfallen lassen, vgl. BGH ZInsO 2019, 1529.

10. Verschulden und Notwendigkeit der Beratung durch einen Spezialisten

Die Haftung nach § 64 GmbHG setzt subjektiv Fahrlässigkeit bzw Erkennbarkeit voraus. Allerdings wird diese nach herrschender Meinung vermutet.
Bei Überschuldung ist nach anderer Auffassung Vorsatz des Geschäftsführers erforderlich.
Der Beklagte könnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er habe insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen.
Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war.  
Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10- Rn. 15 ff., juris).

Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10 -, Rn. 19, juris).

11. Bereicherung des Masse und Vorbehalt im Urteil

Gegenanspruch des beklagten GeschäftsführersDer beklagte Geschäftsführer hat zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse das Recht, dass im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 235/03 -, juris Tz. 14).

Der Geschäftsführer kann vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480).

Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, muss der Beklagte darlegen.
Der Quotenvorbehalt muss von Amts wegen berücksichtigt werden.12. Verjährung des Anspruchs nach § 64 GmbHG?Fünf Jahre, § 64 S.4 GmbHG

Für Fragen zur Haftung nach § 64 GmbHG, zur Prüfung von Ansprüchen und prozessualen Begleitung stehe ich gerne zur Verfügung.


  • Hermann Kulzer MBA

  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

  • Fachanwalt für Insolvenzrecht

  • Wirtschaftsmediator

  • 0351 8110233



 
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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Strafverteidiger
 
29.01.2020 Maklervertrag; Maklerprovision; neue Regelung; Exklusivvertrag; Übererlösklausel; Verlängerungsklausel; Kündigung; Maklerprovisionshöhe; versteckte Innnenprovision ua.
Information Oft kommt es nach einer erfolgreichen Vermittlung von Immobilien zum Streit über die Maklerprovision (Courtage). In einigen Fällen geht es dabei um die Höhe der Maklerprovision.


  • Sind 3, 5, 12 oder mehr % durchsetzbar?

  • Sind Makleralleinaufträge in den allgemeinen Geschäftsbedingungen einfach verlängerbar?

  • Wann kann man einen Maklervertrag kündigen?


Zum Maklerrecht nachfolgend einige Hinweise vom Fachanwalt für Handelsrecht (Maklerrecht ist ein Bestandteil des Handelsrechts).

Neue Regelungen zur Maklerprovision kommen:

Im Oktober 2019 beschloss das Bundeskabinett einen Gesetzentwurf zur Maklerprovision. Dieses neue Gesetz betrifft die Erwerbsnebenkosten für Immobilienkäufer.  Es soll künfitig dem sogenannten Bestellerprinzip eine Absage erteilt werden. Insbesondere soll die bis dato in Deutschland nicht einheitlich geregelte Aufteilung der Maklerprovision zwischen Käufer und Verkäufer einer Immobilie durch das Gesetz transparent und fair geregelt werden.

Das bedeutet künftig: Wer einen Makler für den Verkauf oder Kauf einer Immobilie beauftragt, übernimmt mindestens die Hälfte der anfallenden Maklerkosten.  

Da sich die Koalition bereits auf die grundlegenden Rahmenbedinungen geeinigt hat, ist davon auszugehen, dass dieser Entwurf unbeschadet durch den Bundesrat kommt. Die neuen Neuregelungen treten voraussichtlich nach einer Übergangsregelung im Herbst 2020 in Kraft.


Bis dahin gilt das alte Recht und die dazu ergangene Rechtsprechung.

1. Urteil des OLG Stuttgart zum Exclusivvertrag mit automatischer Verlängerungsklausel
Ein Grundstücksverkäufer hat seine Immobilie über einen Makler verkauft. Ich nenne den Makler aus Vereinfachtungsgründen jetzt Makler 2. Der Verkäufer hatte vorher für 6 Monate befristet einen anderen Makler gebunden (Makler 1). Der Vertrag sollte sich ohne Kündigung automatisch fortlaufend um 3 Monate verlängern. Der Verkäufer kündigte den Vertrag mit Makler 1 nicht.
Nach dem erfolgreichen Verkauf der Immobilie durch Makler 2, haben beide Makler die Maklervergütung eingefordert. Makler 2 forderte den Verkäufer auf, die entgangene Provision zu zahlen, weil der Verkäufer das Objekt anderweitig verkauft hat - aber nicht über ihn- wie es im Maklerexclusivvertrag geregelt war und in der Praxis häufig geregelt ist.Das Gericht musste sich jetzt mit der Frage beschäftigen, wie lange der Makler 1 den Kunden exklusiv an sich binden konnte.Das OLG Stuttgart entschied, dass sich ein Makler-Exclusivvertrag (nur ein Makler darf das Objekt anbieten) nicht endlos verlängern kann. Es lehnte den Schadensersatzanspruch des Maklers 1 ab, da die automatische Verlängerungsklausel eine unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) und daher unwirksam sei.
Je länger die Exklusivität ohne Vertriebserfolg bestehe, umso weiter rücke das Interesse des Maklerkunden, sich von Quartal zu Quartal auf einen Makler vertraglich zu beschränken.

Je länger aber die Exklusivität fortbestehe, ohne dass es zum Vertriebserfolg gekommen sei, desto ferner rücke das Interesse des Maklerkunden, sich von Quartal zu Quartal vertraglich zu beschränken. Außerdem habe es sich mit der hier vereinbarten Frist faktisch um eine Kündigungsfrist von fast vier Monaten gehandelt. Diese sei übermäßig lang.
Das OLG entschied ferner, dass eine faktische Kündigungsfrist von fast vier Monaten übermäßig lang sei. Im Gegensatz dazu hatte das OLG Koblenz eine solche Klausel als wirksam angesehen. 

Das Urteil des OLG Stuttgart wurde vom Makler mit einer Revision angegriffen- es ist daher nicht rechtskräftig (Stand Januar 2020). Der Bundesgerichtshof wird den Fall des OLG Stuttgart in letzter Instanz jetzt entscheiden müssen und welche Laufzeitregelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedigungen (AGB) eines Makleralleinauftrags enthalten sein dürfen. Manche empfehlen bis zur Entscheidung lieber eine längere Laufzeit des Vertrages, aber eine kürzere Kündigungsfrist zu vereinbaren.


 Allgemeine Geschäftsbedingungen in Maklerverträgen unterliegen einer strengen Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB.


2. Verdeckte Innenprovisionen
Sind im Verkaufsprospekt Provisionen im Grundsatz genannt, müssen sie nicht auch der Höhe nach beziffert sein. Eine "versteckte" Innenprovision von 18,24 Prozent begründet keine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Eine Bank die einen Wohnungkauf finanziert, bei der der Vermittler eine derartige Provision erhält, haftet nicht, da sie nicht der Vermittler ist.  Fehler im Prospekt sind nicht der finanzierenden Bank zuzurechnen. vgl. BGH Urteil XI ZR 149/11 vom Juni 2012.



3. Übererlösklausel
Das Landgericht Mainz hat unter AZ 2 0 79/10  hat gegen einen in Immobiliengeschäften versierten Verkäufer ein Urteil erlassen, wonach der Makler einen Maklerlohn von 350.000 Euro verdient hat, der sich aus einer Übererlösklausel ergibt.

Auszug aus dem Urteil:
"Auch wenn die Übererlösklausel dazu führt, dass sich der Provisionsanspruch auf 25 oder 29 % des Kaufpreises beläuft, begründet dies allein noch nicht die Sittenwidrigkeit, weil das Ausnutzen einer schwierigen wirtschaftlichen Lage, einer geschäftlichen Unerfahrenheit oder einer der weiteren in § 138 Abs.2 BGB genannten Umstände hinzutreten muss."

In zweiter Instanz wurde dieses Urteil aufgehoben.
 
4. Zustandekommen des Vertrages
Ein Maklervertrag kommt nicht bereits zustande, wenn der Kaufinteressent das Geschäftslokal eines mit Angeboten werbenden im geschäftlichen Verkehr tätigen Makler aufsucht, und sich dort nach Immobilienangeboten erkundigt (OLG Karlsruhe).

5. Entstehung des Provisionsanspruchs
Gemäß § 652 Abs.1 BGB entsteht der Provisionsanspruch des Maklers dann, wenn der vorgesehene Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlung durch den Makler wirksam zustande kommt. Es ist ausreichend, dass der schuldrechtliche Vertrag abgeschlossen wird. Hauptvertrag und der Vertrag, welchen der Makler vermitteln sollte, müssen übereinstimmen.

6. Höhe der Provision
Die übliche Maklerprovision wird als Prozentzahl bezogen auf den Endpreis des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts angegeben.

a) 12 %
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat am 5. Februar 2008 entschieden, dass 12 Prozent Erfolgsprovision für den Kauf eines Hauses und dazu ein erfolgsunabhängiges Honorar für den mit dem Geschäft verbundenen Unternehmenskauf zu hoch ist. Der Maklervertrag ist nach Ansicht der Richter sittenwidrig. Die Richter monierten, dass eine Provision von zwölf Prozent die marktübliche Provisionshöhe gleich um ein Mehrfaches übersteige.
Der Richter unterstellten dem Makler außerdem ein verwerfliches Geschäftsgebaren, denn dessen Kunde sei in Grundstücksgeschäften offensichtlich gänzlich unerfahren gewesen.
Wenn ein Makler mehr als die marktüblichen drei bis fünf Prozent Provision verlangen, muss er besondere Gründe hierfür darlegen können.
Die Leistung in diesem entschiedenen Fall sollte in erster Linie darin bestehen, einen Kaufvertrag über das Hausgrundstück der Klägerin zu vermitteln, wobei es sich um die typische Leistung eines Immobilienmaklers handelt.
Dieses auffällige Missverhältnis legt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten nahe (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2670; NJW 2002, 3165, 3166). Besondere Umstände, die diese tatsächliche Vermutung erschüttern könnten, sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere war die Klägerin, obwohl Kleinstgewerbetreibende, in Geschäften der hier in Rede stehenden Art nach ihrem unbestrittenen Vorbringen gänzlich unerfahren.

b) 24 %
Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache der üblichen Provision – z.B. das Fünffache–, dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt, vgl. BGH Urt. v. 22.1.1976 – II ZR 90/75 – DB 1976, 573. Der Makler wird dann umso mehr auf Kosten seines Geschäftspartners der eigentliche Herr des Geschäftes. Die Rechtsprechung hat daher die Notwendigkeit der "angemessenen Ausgewogenheit" von versprochener Vergütung und zu erbringender Leistung hervorgehoben.

c) 27,77 % und Übererlösklausel
Unter besonderen Umständen kann die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision einen Maklervertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig machen. Eine derartige Sittenwidrigkeit liegt bei Übererlösklauseln deshalb nicht vor, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers ist. Grenzen können auch hier bestehen, vgl Entscheidung oben.

7. Nachweis- oder Abschlussmakler?
Der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision kann sich aus § 652 Abs.1 S.1 BGB ergeben.
Dazu müsste ein Maklervertrag geschlossen worden sein. Der Maklervertrag verpflichtet den Makler gemäß § 652 Abs.1 S.1 BGB entweder zum bloßen Nachweis einer Möglichkeit zum Vertragsschluss oder zur Vermittlung des Vertragsschlusses.
Der Nachweismakler muss seinem Kunden lediglich die Informationen verschaffen, die ihn in die Lage versetzen, mit dem anderen Teil in Vertragsverhandlungen zu treten.
Der Abschlussmakler dagegen muss den Vertragsschluss herbeiführen, also regelmäßig auch Verhandlungen führen. Von Bedeutung ist der Maklervertrag im Wesentlichen für den Bereich der Immobilien-, Wohnungs- und Kreditvermittlung.
Noch größer ist das praktische Anwendungsgebiet der § 652 ff. BGB im Handelsrecht, da sie ergänzend für den Handelsmakler nach § 93 HGB gelten, vgl. Brox, HR Rdnr. 226 ff. und Brox BS § 29 Rdnr. 66. Der Maklervertrag unterscheidet sich vom Dienst- und Werkvertrag dadurch, dass der Makler die Vergütung nicht nur für seine Tätigkeit als solche erhält, dass er für den in Aussicht genommenen Erfolg (die Vermittlung der Vertrages) nicht einzustehen hat und dass er überhaupt nicht verpflichtet ist, aufgrund des Vertrags tätig zu werden.

Wann liegt eine Vermittlungsleistung vor?
Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (vgl. BGH vom 17. April 1997 - III ZR 182/96 - NJW-RR 1997, 884; MünchKomm BGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 106 f).

8. Kein Auftragsverhältnis durch Kontaktaufnahme
Der Kaufinteressent, der sich auf eine Anzeige an einen Makler wendet, kann davon ausgehen, dass der Makler mit dem Immobilienverkäufer einen Vertrag hat und der Makler nur Dienste für die Verkäuferseite erbringen will. Durch die Kontaktaufnahme mit dem Makler kommt noch kein Auftragsverhältnis zwischen Makler und Kaufinteressent zustande. Es entsteht auch nicht durch die bloße Übersendung eines Verkaufsprospektes, das einen Hinweis auf die bei Erfolg fällige Maklerprovision enthält. Der Käufer kann nicht schon im Voraus einer Provision zustimmen, deren Höhe er nicht kennt.

9. Ausdrückliche Provisionsvereinbarung
Der Makler, der nach dem äußeren Anschein als Beauftragter des Eigentümers und als Makler des Verkäufers in Erscheinung tritt, muss mit dem Kaufinteressenten ausdrücklich eine Provision vereinbaren. Der Maklervertrag kommt nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zustande, wenn der Kaufinteressent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Dienste in Anspruch nimmt. Der Maklervertrag kommt daher erst zustande, wenn der Makler nach Zugang des Exposés nochmals anruft und einen Besichtigungstermin vereinbart. Wenn dagegen der Kaufinteressent die Immobilie selbst erkundet oder entdeckt, so ist kein Maklerauftrag zustande gekommen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nachfolgende Klausel ausreichend, wenn der Kaufinteressent gleichzeitig eine Erklärung zu unterzeichnen hatte, aus der sich ergab, dass ihm das nachgewiesene Objekt vorher nicht bekannt war: Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrags wird eine Maklergebühr von 2,5 % zzgl. MwSt. zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das nachgewiesene Objekt innerhalb eines halben Jahres privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen.

10. Doppeltätigkeit des Maklers
Darf der Makler immer nur für einen der am Vertrag Beteiligten entgeltlich tätig sein oder für beide? § 654 BGB regelt, dass der Makler seinen Anspruch verliert, wenn er dem Inhalt zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
Tatsächlich ist die Doppelmaklertätigkeit in den meisten Fällen üblich. In der Regel reicht es, wenn der Makler in seinen Geschäftsbedingungen oder bei Abschluss eines schriftlichen Vertrages auf diese Doppeltätigkeit hinweist. Selbst ohne einen solchen Hinweis kann eine Doppeltätigkeit gestattet sein, wenn der Makler sich als reiner Nachweismakler betätigt, also nicht zwischen den Vertragsparteien vermittelt, z. B. bezüglich des Kaufpreises tätig wird.

11. Maklerprovision bei Aufgabe der Verkaufsabsicht und Verkauf an einen Bekannten oder Angehörigen?
11.1. Hat der Makler auch einen Anspruch auf seine Provision, wenn er seine Verkaufsabsicht zunächst aufgibt, später doch das Objekt den Interessenten verkauft?
Nach Ansicht des OLG Hamburg, Beschluss vom 17.11.2009 – 13 U 140/09 ist maßgebliches Kriterium die Verkaufsabsicht des Verkäufers. Gibt der Verkäufer seine Verkaufsabsicht auf, so besteht zu Gunsten des Maklers keine Provisionsanspruch, auch wenn dieser eine Erwerbsmöglichkeit für das angebotene Objekt nachweisen kann. Ein solcher Anspruch entsteht auch dann nicht, wenn der Verkäufer seine Absicht zum Verkauf neu fasst und der Käufer nunmehr ohne Hinweis und Mithilfe des Maklers das Objekt erwirbt.

11.2. Muss der Kunde etwas bezahlen, wenn der spätere Käufer des Objektes persönlich mit dem Verkäufer verbunden ist? Dazu BGH, Urteil vom 17.10.2018 - I ZR 154/17



Der klagende Immobilienmakler bot eine Immobilie zum Verkauf an. Die Kundin besichtigte das Objekt nach Absprache mit dem Makler. Im Anschluss an den Besichtigungstermin unterzeichnete sie einen Maklervertrag, in dem sie sich zur Provisionszahlung beim Kauf verpflichtete. Bei einem späteren Besichtigungstermin nahm die Kundin ihren Sohn mit.
Er erwarb das Objekt sechs Monate später nach Einschaltung eines anderen Maklers zu einem geringeren Kaufpreis. Der Makler verklagt die Kundin als Mutter des Sohnes auf die vereinbarte Provision. Die Klage des Maklers blieb vor dem BGH ohne Erfolg


Der Sohn wurde hier nicht vorgeschoben, ohne dass tatsächlich ein eigenes Interesse am Hauptgeschäft bestanden hat. Auch gab es keine Anhaltspunkte, dass die Mutter das Objekt später selbst nutzte oder einen Vorteil aus dem Verkauf zog. Mit dem Sohn wurde kein Maklervertrag abgeschlossen.


Wenn die Mutter das Objekt bezogen hätte, wäre das Urteil anders ausgefallen.


 12. Verwirkung der Provision
Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahe kommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat. Der Makler hat seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen.

13. Prüfungsfolge bei Maklerprovision
a) Vertragsschluss
Der in Aussicht genommene Vertrag muss abgeschlossen (nicht aber erfüllt) sein. Wenn eine aufschiebende Bedingung noch nicht erfüllt ist, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist, § 652 I S. 2 BGB.

b) Nachweis des Verkäufers
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Provision, wenn nur die Örtlichkeit, nicht jedoch den Verkäufer nachgewiesen wird. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Käufer nach Besichtigung des Objektes den Makler umgeht und den Verkäufer selbst herausfindet.

c) Keine Ausübung des Vorkaufsrechtes
Eine Maklerprovision ist nicht unbegründet, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt wird.

d) Kein Rücktritt
Ebenso besteht keine Zahlungsverpflichtung, wenn wegen fehlender Bebaubarkeit ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht geltend gemacht wird.

e) Keine Anfechtung des Kaufvertrages wegen Arglist
Der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kaufvertrag erfolgreich wegen Arglist oder Irrtums angefochten wird.

f) Kausalzusammenhang
Der Vertrag muss infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen sein.

g) Offenlegung der Doppelmaklerstellung
Ist der Vermittler als Makler für den Eigentümer tätig, so hindert diese Stellung ihn grundsätzlich nicht daran, auch mit dem späteren Käufer ein Vertragsverhältnis zu begründen. Sein Anspruch auf eine Provision ist allerdings verwirkt, wenn er seine Doppeltätigkeit als Makler den Parteien nicht offenbart. Vgl. § 654 BGB.


Angebot

Wenn Sie Fragen oder Probleme im Maklerrecht haben, stehen wir Ihnen gerne für Hilfe zur Verfügung.

Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht



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Fax. 0351 8110244

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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Fachanwalt
 
 
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