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21.02.2017 Falsche Bilanzierung und fehlerhafte Beratung durch den Steuerberater: Haftung
Information Ein Geschäftsführer einer GmbH, die Solaranlagen baut,  beauftragt einen Steuerberater, die Bilanz für die Gesellschaft zu erstellen.
Die GmbH machte im letzten Jahr Verlust und  ob das Eigenkapital schon aufgebraucht ist, ist fraglich. Auf Grund der kritischen Marktlage ist die Fortführung der Gesellschaft nicht sicher.
Der Steuerberater erstellt die Bilanz und setzt die Aktivwerte zu Fortführungswerten an.
Er weist den Geschäftsführer nicht auf Risiken hin - insbesondere eine mögliche Insolvenzantragspflicht für den Fall, dass ein Insolvenzgrund vorläge.  Er berät den Geschäftsführer auch nicht, dass eine Fortführungsprognose erstellt werden muss.
Die Gesellschaft gerät durch einen Fremdantrag 1 Jahr später in die Insolvenz.
Der Insolvenzverwalter und die Staatsanwaltschaft gehen von einer Insolvenzverschleppung aus und nehmen den Geschäftsführer in Haftung.
Haftet (auch) der Steuerberater für eine fehlerfafter Bilanz und eine fehlerhafte Beratung?

Ein Fall-wie er in meiner Praxis als Insolvenzverwalter oder prozessualer Vertreter in Schadensersatzprozessen oft vorkommt.

Einen ähnlichen Fall hat jüngst der Bundesgerichtshof zu entscheiden.
Es gibt keine Entwarnung für Steuerberater, sondern einen "Weckruf".
Die Pflichten, die der Bundesgerichtshof für Steuerberater aufzeigt, werden für diese erhebliche Konsequenzen haben.
Ab jetzt werden Klagen gegen Steuerberater wegen falschen Bilanzen und einer falschen Beratung noch viel häufiger kommen als bisher.
Vorsorge der Steuerberater ist erforderlich und vor allem eine intensive Fortbildung in Sachen Krise von Gesellschaften.
Die Pflichten des  Steuerberaters in der Krise seiner Mandantin, die der Bundesgerichtshof klar benennt, müssen sorgfältig beachtet werden, ansonsten können Fälle, wie der nachfolgend dargestellte, existenzgefährdend für den betroffenen Steuerberater werden können.

Für die Geschäftsführer gibt es aber durch diese Entscheidung keine Entwarnung nach der 'Devise: "der Steuerberater ist schuld und er muss haften".
Vielmehr hat der Geschäftsführer die Pflicht immer zu prüfen, ob die Gesellschaft zahlungsfähig oder überschuldet ist.
Er muss - wenn er keine eigene Fachkompetenz hat- kompetenten Rat (z.B. bei Fachanwälten für Insolvenzrecht)  einholen.
Er muss sich  in Krisensituationen  kümmern.
Erst recht in einer schweren Krise.


Die Leitsätze der neuen Entscheidung:

1. Besteht für eine Kapitalgesellschaft ein Insolvenzgrund, scheidet eine Bilanzierung nach Fortführungswerten aus, wenn innerhalb des Prognosezeitraums damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird (HGB § 252 Abs. 1 Nr. 2).

2 a) Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater ist verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können ( BGB § 675; HGB § 252 Abs. 1 Nr. 2a).
Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln (Ergänzung zu BGH, WM 2013, 802 und BGH, WM 2013, 1323)

2b) Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht, BGB § 675, InsO § 19 Abs. 2.
Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater hat die Mandantin auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist (teilweise Aufgabe von BGH, WM 2013, 802)

Sachverhalt des Falles
Die H.GmbH (fortan: Schuldnerin) beauftragte den beklagten Steuerberater im Jahr 2005, den Jahresabschluss für das Jahr 2003 zu erstellen. Hierzu übergab die Schuldnerin dem Beklagten unter anderem den Jahresabschluss für das Jahr 2002, der einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.100 € auswies.
In den Folgejahren er-teilte die Schuldnerin dem Beklagten jeweils erneut Einzelaufträge, die Jahresabschlüsse zu erstellen.
Der Beklagte kam diesen Aufträgen nach. Die vom Beklagten erstellten Jahresabschlüsse wiesen jeweils nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge auf.

In zwei  Anschreiben vom April 2007 und August 2007 wies der Beklagte Steuerberater darauf hin, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet sei, regelmäßig die Zahlungsfähigkeit sowie die Vermögensverhältnisse der GmbH dahingehend zu überprüfen, ob die Zahlungs-fähigkeit gewährleistet ist und dass keine Überschuldung vorliegt.

Mit Schreiben vom November 2007 wies der Steuerberater auf einen Rückgang der Umsatzerlöse im Vergleich zum Jahr 2006 um fast 50 v.H. bei gleichzeitig um 20 v.H. gestiegenem Personalaufwand hin.
Mit Schreiben vom Januar 2009 übersandte er den vorläufigen Jahresabschluss für das Jahr 2007 und teilte mit, dass sich die Überschuldung durch den Jahresfehlbetrag weiter erhöht habe. Im Juli 2009 stellte die Schuldnerin Eigenantrag;.
Das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 15.Juli 2009 eröffnet und der Kläger zum In-solvenzverwalter bestellt.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe über keine stillen Reserven verfügt und sei bereits seit 2002, jedenfalls aber Mitte 2005 bei Übernahme des ersten Auftrags durch den Beklagten insolvenzreif, nämlich überschuldet und aufgrund ihrer aus der Überschuldung folgenden Kreditunwürdigkeit zahlungsunfähig gewesen. Jedenfalls seit 2006 sei die Zahlungsfähigkeit zweifelhaft gewesen.
Bereits im Mai 2005 will der Beklagte den Geschäftsführer auf das Problem der bilanziellen Überschuldung hingewiesen haben, worauf dieser ihm erklärt habe, das Problem sei bekannt, es sei eine Kapitalerhöhung geplant und er werde das Problem mit dem Gesellschafter besprechen.
Der Kläger beantragt festzustellen, dass der Beklagte sämtliche Schäden seit dem 30.Juni 2005 zu ersetzen habe, die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstanden seien.

Früher war der Bundesgerichtshof der Auffassunmg, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters ist ,die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist, und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen (BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO Rn.15, 19; vom 6.Juni 2013, aaO Rn. 12). Diese Auffassung hält der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung von 2017 nicht mehr fest.

Damit hat der Bundesgerichtshof die Haftung von Steuerberatern erheblich verschärft.
Die nachfolgenden Ausführungen stellen den Tatbestand und die Entscheidungsgründe dar.

Im Streitfall kann der Beklagte die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstandenen Schäden zu ersetzen haben, sofern hierfür eine mangelhafte Erstellung der Bilanzen (§ 242 Abs. 1 HGB) ursächlich war (unter 1).
Weiter kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Beklagte es unterlassen hat, die Schuldnerin auf die sich aus dem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§268 Abs. 3 HGB) ergebenden Risiken hinzuweisen, und nicht darauf aufmerksam gemacht hat, dass dies auf einen Insolvenzgrund hindeutet (unter 2).

1. Der beklagte Steuerberater hat nach § 280 Abs.1, § 634 Nr. 4, §675 Abs.1 BGB wenn er den Jahres-abschlüssen zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde gelegt hat.
Ein Steuerberater, der es übernimmt, einen handelsrechtlichen Jahresabschluss für einen Kaufmann oder eine Gesellschaft zu erstellen, schuldet einen Leistungserfolg (unter a).
Er verletzt seine Pflichten aus dem ihm erteilten Auftrag, wenn der Jahresabschluss mangelhaft ist (unter b). Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB; unter c).
a) Der Steuerberater haftet im Rahmen seines Mandats nach Werkvertragsrecht für Mängel bei der Erstellung des Jahresabschlusses
aa) Der Auftrag einer Kapitalgesellschaft, einen nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschluss zu erstellen, enthält stets eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urteil vom 1.Feb-ruar 2000 -XZR 198/97, WM 2000, 973 unter I.; vom 7.März 2002 -IIIZR 12/01, WM 2002, 2248, 2249f; Zugehör, WM 2013, 1965, 1966). Dies gilt jedenfalls, wenn der Steuerberater einen nur auf die Erstellung des Jahresabschlusses gerichteten Einzelauftrag erhält.

bb) Der Steuerberater, der den handelsrechtlichen Jahresabschluss für eine GmbH zu erstellen hat, soll nicht nur eine bestimmte Tätigkeit entfalten, auf deren Grundlage die Gesellschaft bestimmte Ziele erreichen oder ihre Geschäftstätigkeit ausrichten möchte. Vielmehr will die Gesellschaft mit einem solchen Auftrag stets die sie treffenden handelsrechtlichen Pflichten erfüllen und möchte deshalb einen entsprechenden Jahresabschluss als Ergebnis erhalten.
Der Inhalt eines nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschlusses wird dabei weitgehend durch die gesetzlichen Anforderungen und die eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten festgelegt.

b) Der Beklagte hat die Jahresabschlüsse für die Schuldnerin pflichtwidrig auf der Grundlage von Fortführungswerten und damit mangelhaft erstellt.
aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mit Urteil vom 18.Februar 1987 (IVaZR 232/85, GmbHR 1987, 463) ausgesprochen, dass ein Steuerberater zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn die von ihm fehlerhaft erstellte Bilanz die bestehende rechnerische Überschuldung nicht erkennen ließ und deswegen der Konkursantrag wegen Überschuldung verspätet gestellt wurde. Auch im Urteil vom 7. März 2013 (IXZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 22) ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass ein Steuerberater wegen Schlechterfüllung des Auftrags zur Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses schadensersatzpflichtig ist. Zur Haftung führende Mängel weist ein Jahresabschluss jedoch nicht nur dann auf, wenn er die tatsächlich bestehende rechnerische Überschuldungnicht erkennen ließ. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Soweit sich aus früheren Entscheidungen des Senats (insbesondere BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO; vom 6.Juni 2013 -IXZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 12f) etwas anderes ergeben sollte, wird daran nicht festgehalten.

bb) Mängel weist der Jahresabschluss auf, wenn er nicht der vereinbarten oder jedenfalls nicht der für Jahresabschlüsse nach der gewöhnlichen Verwendung üblichen Beschaffenheit entspricht (§633 BGB).
Welche Beschaffenheit vertraglich geschuldet ist, richtet sich nach dem Umfang der Pflichten, die den Steuerberater nach dem Inhalt des ihm erteilten Auftrags bei der Erstellung eines Jahresabschlusses treffen. Er hängt von dem konkreten Mandat ab (BGH, Urteil vom 4.März 1987 -IVaZR 222/85, VersR 1987, 565 unter 1.; vom 7.März 2013 -IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 14).

Der mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater schuldet grundsätzlich einen den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht überschreitenden und in diesem Sinne richtigen Jahresabschluss (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965). Gemäß §252 Abs.1 Nr. 2 HGB ist in einer Handelsbilanz bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Von diesen Grundsätzen darf gemäß § 252 Abs.2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. § 264 Abs.2 Satz 1 HGB bestimmt schließlich, dass der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz-und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln hat. Angesichts der fachlichen Kompetenz des Steuerberaters erwartet der Mandant, dass der Steuerberater den Jahresabschluss entsprechend dem Inhalt der dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen vollständig erstellt, Bewertungsfragen -im Zusammenwirken mit dem Mandanten-klärt und bei offenen Fragen über die damit zusammenhängende Problematik aufklärt und eine Entscheidung des Mandanten herbeiführt.

Der Bilanzaufsteller bestätigt mit seiner Unterschrift unter den Jahresabschluss, dass ihm keine Umstände bekannt sind, die zu einer Abkehr von der Fortführungsvermutung zwingen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Soweit danach Entscheidungen des Mandanten erforderlich sind oder Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden sollen oder Bewertungs-probleme zu lösen sind, hat der Steuerberater hierzu die Entscheidung des Mandanten einzuholen, sofern das Mandat nicht ausdrücklich bereits entsprechende Vorgaben enthält.


Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall nach den bisherigen Feststel-lungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die vom Beklagten erstellten Bilanzen pflichtwidrig mangelhaft waren. Der Kläger hat geltend ge-macht, dass der Beklagte den von ihm erstellten Bilanzen Fortführungswerte zugrunde gelegt hat, obwohl dies nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zulässig gewesen sei. (1) Eine Haftung des Steuerberaters setzt zunächst voraus, dass eine Bilanzierung nach Fortführungswerten objektiv aus der Sicht ex ante ausschied.
Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass der Fortführung der Unternehmenstätigkeit tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr.2 HGB).

(a) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine Prognoseentscheidung des bilanzierenden Unternehmens handelt, weil darauf abzustellen ist, ob das Unternehmen seine Tätigkeit für einen überschaubaren Zeitraum voraussichtlich fortsetzen wird (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, §252 HGB Rn. 20; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10.Aufl., § 252 HGB Rn. 11; KK-RLR/Claussen,§ 252 Rn. 17 f; Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Sie hat sich auf den handelsrechtlich gebotenen Zeitraum zu erstrecken, regelmäßig jedenfalls auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, aaO.

Objektiv falsch ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten daher nur dann, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Prognoseentscheidung feststeht, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraums aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eingestellt werden wird (Kaiser, aaO S. 2486; Eickes, DB 2015, 933, 934f).

Die Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist nach dem Gesetz der zunächst zu unterstellende Regelfall; es spricht so lange eine Vermutung dafür, wie nicht Umstände sichtbar werden, welche die Fortführung unwahrscheinlich erscheinen lassen (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, §252 HGB Rn.18; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007) oder zweifelsfreie Kenntnis von der Unmöglichkeit der Fortführung besteht (MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl. §252 Rn.9; Schulze-Osterloh, aaO). Art.31 Abs. 1 lit. a Richtlinie 78/660/EWG vom 25. Juli 1978 (ABl. (EG) 1978 Nr. L 222/11; jetzt Art. 6 Abs. 1 lit. a Richtli-nie 2013/34/EU vom 26. Juni 2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013, S. 19), dessen Umsetzung § 252 Abs.1 Nr. 2 HGB dient, bestimmt als allgemeinen Grundsatz für die Bewertung, dass eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit unterstellt wird.

Daher ist selbst bei Zweifeln an der Überlebensfähigkeit des Unternehmens unter Fortführungsgesichtspunkten zu bilanzieren (Schulze-Osterloh, aaO).
Die Fortführungsvermutung entfällt erst, wenn es objektiv fehlerhaft wäre, von der Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit auszugehen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2482).
Die Umstände müssen ergeben, dass die Einstellung der Unternehmenstätigkeit unvermeidbar oder beabsichtigt ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1867). Tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten müssen sich derart konkretisieren, dass die Unternehmenstätigkeit jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, DB 2015,933, 934f). Eine Bewertung zu Liquidationswerten hat zu erfolgen, wenn feststeht, dass das Unternehmen nicht mehr fortgeführt werden kann (KK-RLR/Claussen,§ 252 Rn. 16).

Besteht für eine Kapitalgesellschaft -wie der Kläger dies für die Schuldnerin bereits für Mitte des Jahres 2005 behauptet-ein Insolvenzgrund, weil sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist, liegen regelmäßig tatsächliche Gegebenheiten im Sinne des §252 Abs.1 Nr.2 HGB vor, die der Regelvermutung einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37.Aufl., §252 Rn. 7; Staub/Kleindiek, HGB, 5.Aufl. §252 Rn.13; Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3.Aufl. §252 Rn. 17; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Groß, WPg 2010, 119, 122f; Kaiser, aaO S.2487; Baumert, ZIP 2013, 1851, 1852 Fn. 14; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).

Jedoch bedingt ein vorliegender Insolvenzgrund nicht zwingend für den handelsrechtlichen Jahresabschluss eine Aufgabe des von § 252 Abs.1 Nr. 2 HGB bestimmten Fortführungsprinzips (Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., §252 Rn.46; Hater, Insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose und handelsrechtliche Fortführungsprognose, S.122 f; Kaiser, aaO S. 2486f; Eickes, aaO S.935).
Hiervon geht auch § 155 InsO aus (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 172). §252 Abs.1 Nr. 2 HGB knüpft vielmehr an die Unternehmenstätigkeit als solche an; es geht darum, die im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände entsprechend ihrem tatsächlichen Verwendungszweck zutreffend zu bewerten (Kaiser, aaO S. 2480).
Liegt ein Insolvenzgrund vor, ist für die handelsrechtliche Bilanzierung entscheidend, ob eine Fortführung der Unternehmenstätigkeit auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erwarten oder damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, bereits im Eröffnungsverfahren (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird (§§ 157, 158 InsO).
Abzustellen ist dabei darauf, ob die Unternehmenstätigkeit aufgrund der Insolvenzreife innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, aaO).
Daher kann trotz eines Insolvenzgrundes handelsrechtlich eine Bilanzierung nach Fortführungswerten zulässig sein, wenn ein glaubhafter Fortführungsinsolvenzplan vorliegt, eine übertragende Sanierung innerhalb des Prognosezeitraums angestrebt wird und möglich ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Eickes, aaO S. 936; vgl. auch Hater, aaO S. 129ff) oder anzunehmen ist, dass die Unternehmenstätigkeit auch nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums fortgeführt werden wird (vgl. Kaiser, aaO S. 2481; Eickes, aaO; Füchsl/Weishäupl/Jaffé in Münch-Komm-InsO, 3. Aufl., § 155 Rn.6f; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 155 Rn. 53, 57, 59)
Dies erfordert eine komplexe Prognoseüber die Gesamtsituation des Unternehmens (vgl. Staub/Kleindiek, HGB, 5.Aufl., §252 Rn. 13; Kaiser, aaO S.2480 ff).

Wird in einem solchen Fall noch mit Fortführungswerten bilanziert, bedarf dies mithin der konkretenBegründung im Einzelfall.
Allein die Tatsache, dass das Unternehmen trotz eines bereits vorliegenden Insolvenzgrundes weiter tätig ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bewertung von der Fortführung der Un-ternehmenstätigkeit auszugehen.
Die aktive Teilnahmeam Wirtschaftsleben allein genügt auch bei rückblickender Betrachtung nicht zum Nachweis einer künftigen Unternehmensfortführung (vgl. Hater, aaO S. 93). Für die Prognose, ob die aufgrund eines bestehenden Insolvenzgrundes und einer etwa beste-henden Antragspflicht (§15a InsO) zu erwartende Insolvenzeröffnung zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit führen wird, kommt es vielmehr darauf an, wie das Unternehmen zum Zeitpunkt des Eintritts des Insolvenzgrundes steht.
Wenn das Unternehmen in der Vergangenheit keine Gewinne erwirtschaftet hat, nicht leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und eine bilanzielle Überschuldung droht oder sogar schon eingetreten ist, besteht angesichts der daraus folgenden Insolvenzgefährdung zunächst keine ausreichende Wahr-scheinlichkeit, dass sich das Unternehmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens fortführen lässt (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866). Dann erfordert das Insolvenzrecht die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, deren Ergebnis in die bilanzielle Fortführungsprognose einzubeziehen ist (Groß/Amen aaO; Groß, WPg 2010, 119, 123)

2) Die Haftung des Steuerberaters setzt weiter voraus, dass der Steuerberater die falsche Bilanzierung nach Fortführungswerten nach Umfang und Inhalt des erteilten Auftrags auch zu verantworten hat. Ein Steuerberater haftet nicht für jeden objektiv zu Unrecht auf der Grundlage von Fortführungswerten erstellten Jahresabschluss. Er darf jedoch dem von ihm erstellten Jahresabschluss keine Fortführungswerte zugrundelegen, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr.2 HGB entweder widerlegt erscheint oder ernsthafte Zweifel bestehen, die nicht ausgeräumt werden. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter zu entscheiden.(a) Ergeben sich aus den dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen keine An-haltspunkte für Zweifel an einer Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit, handelt der Steuerberater pflichtgemäß, der entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 252 Abs.1 Nr.2 HGB von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgeht. Dies trifft insbesondere dann ohne weiteres zu, wenn die Gesellschaft in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, leicht auf finanzielle Mit-tel zurückgreifen kann und keine bilanzielle Überschuldung droht (implizite Fortbestehensprognose, Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10.Aufl., §252 HGB Rn. 10; Hater, aaO S. 79ff; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 263; Groß, WPg 2010, 119, 129; Ehlers, NZI 2011, 161, 164; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).

(b) Steht umgekehrt bereits auf der Grundlage der dem Steuerberater für die Erstellung des Jahresabschlusses zur Verfügung gestellten Unterlagen und der ihm bekannten Umstände fest, dass die Fortführungsvermutung des §252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zutrifft, ist eine Bilanzierung nach Fortführungs-werten mangelhaft. Der Steuerberater muss bei pflichtgemäßemVerhalten aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen die sichere Überzeugung ge-winnen können, dass die Unternehmenstätigkeit -etwa aufgrund einer erkann-ten Insolvenzreife-nicht fortgeführt werden wird.(c) Weiter ist die -zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde legende-Leistung des Steuerberaters aber auch dann mangelhaft, wenn aus den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und den ihm bekannten Umständen tatsächli-che oder rechtliche Gegebenheiten folgen, die einer Bilanzierung nach Fortfüh-rungswerten entgegenstehen können, und der Steuerberater es unterlassen hat, vom Mandanten abklären zu lassen, ob gleichwohl noch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden können. Entscheidend ist, ob der Steuerberater bereits aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erlangten oder sonst bei ihm vorhandenen Kenntnisse von Umständen weiß oder wissen müsste, die ihrer Art und ihrer Bedeutung nach geeignet sind, als tatsächliche
oder rechtliche Gegebenheiten der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit entgegen zu stehen.

(aa) Die tatsächlichen Gegebenheiten, welche die Unternehmensfortfüh-rung verhindern können, sind hauptsächlich wirtschaftliche Schwierigkeiten (Böcking/Grosin Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3.Aufl. §252 Rn.17; Staub/Kleindiek, aaO, HGB, 5.Aufl., §252, Rn. 13; MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3.Aufl., §252 Rn. 11; Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., §252 Rn. 41; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262). Sobald Hinweise auf entsprechende Umstände vorliegen, ist die Fortführungsfähigkeit näher zu überprüfen (Staub/Kleindiek, aaO Rn.11; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., §252 Rn. 10). Insbesondere ist auf Anzeichen zu achten, die einen Insolvenzgrund darstellen können, vor allem solche, die die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gefährden können. Dies kommt etwa in Betracht, wenn das Unternehmen erhebliche Verluste erwirtschaftet, eine zu geringe Eigenkapitalausstattung aufweist oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerät (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, §252 HGB Rn.24; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).
Ein weiteres Indiz ist die bilanzielle Überschuldung. Zwar ist diese allein kein Insolvenzgrund (BGH, Beschluss vom 8.März 2012 -IXZR 102/11, WM 2012, 665 Rn.5 mwN); jedoch kann eine bilanzielle Überschuldung ein Indiz für von §252 Abs.1 Nr.2 HGB verlangte tatsächlichen Gege-benheiten darstellen und Anlass geben, eine insolvenzrechtliche Überschul-dung zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2005 -IIZR 138/03, WM 2005, 848, 849 unter II.1.; vom 27.April 2009 -IIZR 253/07, WM 2009, 1145 Rn.9; vom 7.März 2013 -IXZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 16; vom 19. November 2013 -IIZR 229/11, WM 2014, 167 Rn. 17).

Im entschiedenen Fall ag unstreitig eine bilanzielle Überschuldung vor. Außerdem wies die Schuldnerin wiederholt Verluste auf, die zu einem Verlust des Eigenkapitals und zu einem ständig steigenden, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§268 Abs.3 HGB) führte.

Handelt es sich nach den Umständen des Falles um ernsthafte Indizien, die eine Unternehmensfortführung zweifelhaft erscheinen lassen, darf ein Jah-resabschluss nur dann unbesehen auf der Grundlage der Fortführungswerte erstellt werden, wenn anhand konkreter Umstände feststeht, dass diese belastenden Indizien einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Andernfalls haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft eingehende Untersuchungen durchzuführen und dabei anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu analysieren, ob weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist (explizite Fortführungsprognose, Winkeljohann/Büssow in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10.Aufl., §252 HGB Rn. 10; vgl. Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 264; Groß, WPg 2010, 119, 130). (bb) Erkennt der Steuerberater Umstände, die geeignet sind, die implizite Fortbestehensprognose des §252 Abs.1 Nr. 2 HGB in Frage zu stellen, oder hätte er bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit bei Erstellung des Jahresabschlusses solche Umstände erkennen müssen, muss er entweder klären,ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fort-führungsprognose in Frage zu stellen, oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt.
Übergibt die Gesellschaft dem Steuerberater eine explizite Fortführungsprognose, darf der Steuerberater diese -wenn sie nicht evident untauglich ist-bei der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde legen. Legt der Mandant nicht von sich aus ein Ergebnis einer Prüfung der Fortführungsaussichten vor, muss dies der Steuerberater anmahnen, wenn er das Risiko einer mangelhaften -weil zu Unrecht mit Fortführungswerten aufgestellten-Bilanz ausschließen möchte. Hingegen darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen.
Er ist zwar nicht verpflichtet, die notwendigen Überprüfungen ohne gesonderten Auftrag selbst zu veranlassen oder durchzuführen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass der Mandant die gegen einen Ansatz von Fortführungswerten bestehendenBedenken ausräumt, und daher die vom Mandanten abgegebenen Erklärungen daraufhin überprüfen, ob sie stichhaltig sind und Substanz aufweisen.

Trotz dem Steuerberater erkennbarer Zweifel an der Fortführungsvermutung ist der von ihm erstellte Jahresabschluss jedoch mangelfrei, wenn der Steuerberater die Gesellschaft auf die konkreten Umstände hingewiesen hat, deretwegen keine ausreichende Grundlage vorhanden war, um ungeprüft Fortführungswerte nach § 252 Abs.1 Nr.2 HGB zugrunde legen zu können, die Gesellschaft ihn aber ausdrücklich angewiesen hat, gleichwohl die handelsrechtliche Bilanz mit Fortführungswerten zu erstellen.

Beruht der Mangel eines Werks auf Anweisungen oder verbindlichen Vorgaben des Bestellers, entfällt die Haftung für Mängel, sofern der Unternehmer die erforderlichen Prüfungen durchgeführt und die notwendigen Hinweise gegeben hat (Palandt/Sprau, BGB, 76.Aufl., §633 Rn.4; BGH, Urteil vom 29.September 2011 -VIIZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 14 mwN; vgl. auch §645 Abs.1 Satz1 BGB). Die -vom Steuerberater zu beweisenden- Hinweise müssen sowohl die bestehenden Zweifel an der Fortführungsprognose als auch die notwendige Überprüfung genau und im Einzelfall aufzeigen. Die vom Mandanten erteilte Anweisung hat der Steuerberater sodann in dem von ihm erstellten Entwurf eines Jahresabschlusses zu dokumentieren.

Der vom Beklagten nach seiner Behauptung erteilte allgemeine Hinweis, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, entlastet den Steuerberater jedoch nicht. Gleiches gilt für die Hinweise auf eine generelle Prüfungspflicht in den Schreiben vom 20. April und 28. August 2007.
Der Steuerberatermuss den Mandanten vielmehr klar und deutlich darauf hinweisen, dass er die handelsrechtliche Bilanz nur dann nach Fortführungswerten erstellen kann, wenn hier-für die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.

Sofern die im Streitfall bestehenden Indizien ernsthafte Zweifel an der Fortführung der Unternehmenstätigkeit begründeten, hätte der Beklagte dem Mandanten zu erläutern gehabt, welche Anforderungen § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB an die Bilanzierung nach Fortführungswerten stellt und dass im Streitfall aufgrund einer bilanziellen Überschuldung und den wiederholten Verlusten konkrete Zweifel an einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit bestanden und deshalb eine explizite Fortführungsprognose erforderlich sei.

Das für eine Schadensersatzhaftung bei Mängeln der Werkleistung erforderliche Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB). Der Steuerberater muss sich mithin entlasten.

d) Die Kausalität der fehlerhaften Bilanz für den geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschaden, insbesondere also den unterlassenen Insolvenzantrag muss der Insolvenzverwalter beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6.Juni 2013 -IXZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 19 ff).2. Anders als das Berufungsgericht meint, kommt zudem eine Haftung des Beklagten aus § 280 Abs.1, § 675 Abs. 1BGB wegen Verletzung einer Hinweis-und Warnpflicht in Betracht.
Auch wenn der vom Steuerberater erstellte Jahresabschluss mangelfrei war, können den mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberater Hinweis-und Warnpflichten treffen.

a) Eine Hinweispflicht des Steuerberaters besteht auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Aufraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 -IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20).
Dies gilt insbesondere,wenn die Gefahr Interessendes Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 -IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2248;

aa) Diese Voraussetzungen können bei einem Steuerberater erfüllt sein, der beauftragt ist, einen Jahresabschluss zu erstellen. Trotz inhaltlich richtiger Bilanz können zugunsten des Mandanten Hinweis-und Warnpflichten bestehen, wenn der Steuerberater einen Insolvenzgrund erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltpunkte für einen möglichen Insolvenzgrund offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist.

Solche Anhaltspunkte können für den Steuerberater etwa dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen. Dies kommt weiter in Betracht, wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. Maßgeblich für die Frage, ob eine Hinweis-und Warnpflicht des Steuerberaters besteht, sind dabei nur die von ihm für den zu erstellenden Jahresabschluss zu prüfenden Umstände. Der Steuerberater muss im Hinblick auf § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ohnehin anhand der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und der ihm sonst -etwa auch aus einem Dauermandat-bekannten Umstände prüfen, ob sich daraus ernsthafte Hinweise auf einen möglichen Insolvenzgrund ergeben, die als tatsächliche Gegebenheiten Zweifel an der Fortführungsprognose wecke.

Insbesondere ist der Steuerberater verpflichtet, die Mandantin über rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten zu unterrichten, die er im Zuge der Erstellung der Jahresbilanz erkennen muss und die der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Sinne des § 252 Abs.1 Nr. 2 HGB entgegenstehen können.
Da § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB auf die Tätigkeit des Unternehmens abstellt und im Unterschied dazu §§ 17 ff InsO Handlungspflichten für den Unternehmensträger bestimmen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2480 f; Eickes, Zum Grundsatz der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, S. 116), liegt es für den Steuerberater und den Mandanten nahe, dass der Steuerberater auf solche sich beider Prüfung des § 252 Abs.1 Nr. 2 HGB ergebende offenkundige Umstände hinweist, die für den Mandanten Handlungspflichten nach den §§ 17ff InsO begründen können.

Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, für eine Organisation zu sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 -II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; vom 20. Februar 1995 -II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; vom 14. Mai 2007 -II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660 Rn. 16; vom 27.März 2012 -II ZR 171/10, ZInsO 2012, 1177, Rn. 15; vom 19. Juni 2012 -II ZR 243/11, ZInsO 2012, 1536 Rn. 11
Auf dieser Grundlage hat der Beklagte Steuerberater einer etwaigen Hinweis-und Warnpflicht nicht mit seinen im Rechtsstreit vorgelegten Schreiben genügt. Das Schreiben vom 20. April 2007 enthält keinen ausreichenden Hinweis auf einen möglichen Insolvenzgrund, weil der Beklagte darin nur abstrakt die Prüfungspflichten eines Geschäftsführers wiedergibt.

cc) Die Hinweis-und Warnpflicht des Steuerberaters hinsichtlich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, setzt weiter voraus, dass der Steuerberater Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist. Daran fehlt es, wenn der Steuerberater davon ausgehen darf, dass sein Mandant sich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, bewusst ist und in der Lage ist, die tatsächliche und rechtliche Bedeutung dieser Umstände einzuschätzen. Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft über das konkrete tatsächliche und rechtliche Wissen verfügt, um sich veranlasst zu fühlen zu überprüfen, ob er das Unternehmen in seiner bisherigen Form fortführen kann.Hierzu kann es genügen, wenn -wie der Beklagte behauptet hat-die Schuldnerin ihm gegenüber erklärt hat, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt.

c) Erfüllt der Steuerberater diese Hinweispflicht nicht, kommt eine Haftung für einen Insolvenzverschleppungsschaden in Betracht, wenn die Geselschaft tatsächlich früher Insolvenz angemeldet hätte, sofern ihr die mit den (wiederholten) Jahresfehlbeträgen verbundenenRisiken aufgezeigt worden wären.

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Weitere mögliche Haftungsrisiken für Steuerberater

1. Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz
Auch Steuerberater erbringen oft Rechtsdienstleistungen gegenüber ihren Mandanten.
Ob dies zulässig ist, ist oft fraglich. Die Folgen von Verstößen manchmal gravierend.

Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles erfordert, § 2 Abs 1 RDG (Rechtsdienstleistungsgesetz).
Das RDG ist regelmäßig anwendbar, wenn jemand Hilfe bei er Durchsetzung, Sicherung, und Klarsttellung von Rechten (Rechtsverwirklichtung) leistet, Deckenbrock/Henssler RDG 4. Auflage 2015 § 2 Rdnr. 55.
Rechtsdienstleistungen ist auch das Gestalten von Rechtsverhältnissen, hierzu zählt etwa das Anfertigen von Vertragsentwürfen, BGHZ 70, 12, 13= NJW 1978, 322; Deckenbrock/Henssler RDG 4. Auflage 2015 § 2 Rdnr. 53.
Der Erlaubnisvorbehalt des RDG greift grundsätzlich auch bei den Verhandlungen mit dem Gegner des Rechtssuchenden, BT- Drucksache 16/3655.
In Abgrenzung zur Rechtsberatung ist das Zusenden eines standardisierten Vertragsformulars keine Rechtsdienstleistung.
Die Tätigkeit eines Schuldnerberaters ist erlaubnisfrei, soweit er sich auf eine wirtschaftliche Beratung beschränkt. Eine Rechtsdienstleistung liegt vor, wenn ein Schuldnerberater die Überschuldungssituation auch rechtlich bewertet und bewältigt, Deckenbrock/Henssler RDG 4. Auflage 2015 § 2 Rdnr. 61.
Rechtsfolgen eines Verstoßes:
§ 3 RDG ist Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, Deckenbrock/Henssler RDG 4. Auflage 2015 § 3 Rdnr. 33.
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst regelmäßig auch die vom Geschäftsbesorgungsvertrag erteilte Abschlussvollmacht, ohne dass es darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft verbunden sind, BGH  NJW 2008, 3357 Rn.12; Deckenbrock/Henssler RDG 4. Auflage 2015 § 3 Rdnr. 42.

2. Haftung des Geschäftsführers für falsche Erklärung
Der Steuerberater macht für die GmbH eine falsche Umsatzsteuererklärung.
Der Geschäftsführer haftet in der Folge persönlich für den Schaden. Kann er den Steuerberater in Haftung nehmen?
Ja.
Der Geschäftsführer kann als Dritter in den Schutzbereich eines Steuermandates bezüglich der Umsatzsteuer einbezogen sein. Der Steuerberater kann daher dem Geschäftsführer zur Erstattung des ihm entstandenen Haftungsanspruchs verpflichtet sein, BGH Urt. 13.10.2011 IX ZR 193/10.

3. Risiken aus Grundstücksverkauf
Der Steiuerberater weist den Mandanten nicht auf Risiken hin, die sich aus dem umsatzsteuerfreien Verkauf eines Grundstücks für den Vorsteuerabzugs ergeben.
Haftet der Steuerberater?
Ja
Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte seine Pflichten als Steuerberater dadurch verletzt, daß er die Klägerin nicht vor Abschluß der Verträge auf die Folgen für den Vorsteuerabzug hingewiesen hat, die sich aus einem umsatzsteuerfreien Verkauf des Grundstücks ergaben. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen, BGH, Urteil vom 30. 3. 2000 - IX ZR 53/ 99.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Mandant eines Steuerberaters (wie auch eines Rechtsanwalts) die Ursächlichkeit einer von diesem begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden zu beweisen hat (BGHZ 123, 311, 314 ff). Dabei können dem Mandanten jedoch die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises (BGHZ aaO) und des § 287 ZPO (BGH, Urt. v. 7. März 1996 IX ZR 169/ 95,  BGH v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/ 95 zu Hilfe kommen. 
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Gesichtspunkte die Frage, ob die Klägerin die Entstehung eines Schadens infolge der mangelhaften Beratung durch den Beklagten bewiesen hat, unter Anwendung des Beweismaßstabs des § 287 ZPO erneut zu beantworten haben.

4. Der Steuerberater erteilt falsche telefonische Auskünfte:
H
aftet der Steuerberater aus einem Auskunftsvertrag oder war es reine Gefälligkeit?
Ein Steuerberater war mit der Fertigung der Steuererklärung beauftragt.
Als die Mandantschaft eine vermietete Wohning weiterverkaufen wollte, fragten Sie ihn telefonisch, ob er etwas über die Immobilienentwicklung sagen könne und ob man sich wegen der bevorstehenden Gesetzesänderung mit dem Verkauf beeilen müsse.
Der Steuerberater erteilte einen telefonischen Hinweis.
Er teilte mit, sie könnten die Wohnung zum Einstandspreis weiterverkaufen.
Er informierte am Telefon nicht darüber, dass innerhalbder laufenden Spekulationsfrist der Einkaufspreis um die erfolgten Abschreibungen gemindert werden und dadurch eine Veräußerungsgewinn entsteht
Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Steuerberater durch die telefonische Auskunft einen Auskunftsvertrag begründet Der Steuerberater hätte trotz Beschränkung des Mandats auf die Fertigung der Steuererklärungen die Mandanten auch vor außerhalb des Mandats liegenden steuerlichen Fehlentscheidungen warnen muss, wenn sie für ihn ersichtlich sind.
Der Bundesgerichtshof machte in seiner Entscheidung auch lange Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Gefälligkeit und Auskunftsvertrag.
Es muss immer eine Gesamtbetrachtung gemacht werden.
Hier ist durch die telefonische Auskunft ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, vgl BGH, urtil. vom 18.12.2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369.

5. Der Steuerberater als Verkäufer
Manche Steuerberater haben Steuersparprodukte, an denen sie selbst mitverdienen - mitunter sogar bei Mandanten zu Hause - empfohlen.
Der Bundesgerichtshof hat in einem derartigen Fall folgendes entschieden:
Ein Käufer von Anteilen an einem geschlossenen Fonds kann sich dann nicht gegenüber seiner Bank auf ein Haustürwiderrufsrecht berufen, um bei Verlusten seinen Kreditvertrag wieder loszuwerden. Denn der Hausbesuch eines Steuerberaters sein dem Geldinstitut zur zuzurechnen, wenn zwischen ihm und dem Vermittler ausnahmsweise ein besonderes Näheverhältnis bestanden habe. Der Bankensenat wies darauf hin, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Angebot auf  Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet ( AZ: XI ZR 348/07).

6. Der Steuerberater erteilt falsches Testat im Werbeprospekt
Im Betrugsprozess gegen die insolvente Geldanlagegesellschaft Leipzig West AG hat ein Kläger ein wahrscheinlich wegweisendes Urteil erstritten. Der verantwortliche Wirtschaftsprüfer muss Schadensersatz leisten an einen Geschädigten. Dieser hatte sich bei seiner Investition auf das Testat des Prüfers im Werbeprospekt verlassen, vgl. Sächsische Zeitung vom 27. Mai 2008 S.19.

Ein Steuerberater verstößt gegen die Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung, wenn er ein Vermögenstestat erstellt, ohne die von ihm testierten Vermögenswerte selbst zu prüfen, und sich später herausstellt, mündliche Erklärungen unzutreffend waren, vgl. Landgericht Freiburg.

7. Steuerberaterhaftung bei fehlerhafter Auskunft
Gibt der Steuerberater dem Mandanten eine fehlerhafte Auskunft über die voraussichtliche steuerliche Höchstbelastung eines Grundstücksverkaufs, so haftet er -nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs- hierfür auch dann, wenn er zugleich darauf hingewiesen hatte, noch eine Prüfung der steuerlichen Optimierung vornehmen zu müssen.

8. Haftung des Steuerberaters bei fehlerhafter Kontrolle und fehlerhaftem Überwachen

Hier: Verkauf von Immobilien und beim Kauf von steuerbegünstigten Immobilien in den neuen Bundesländern (Görlitz).
Der Sachverhalt:
Die Kläger, die zur Finanzierung Kredite in Höhe von 350.000 Euro aufnahmen, kauften drei Eigentumswohnungen in Görlitz. Die Kläger nahmen den Beklagten wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung im Zusammenhang mit den Immobilienverkäufen auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 70.000 Euro in Anspruch. Wegen des Immobilienerwerbs, der den Ruin der Kläger bewirkte, begehren sie die Feststellung, dass der Beklagte Ihnen zum Ersatz der daraus folgenden Schäden verpflichtet sei. Der beklagte Steuerberater hat seine Mandanten durch sein Versprechen umgestimmt, er werde ausschließlich kompetente und seriöse Anlagevermittler einschalten, die Investitionen persönlich überwachen und nur solche Projekte in die nähere Wahl ziehen, die sich auch "rechneten". Der Immobilienerwerb sollte den Klägern nur Steuervorteile, aber keine Kosten bringen. Die Kläger haben daraufhin den Beklagten beauftragt, den Ankauf in ihrem Interesse zu überwachen und zu kontrollieren. Der von dem Beklagten vermittelte Immobilienmakler K. habe bis zuletzt mit dem Beklagten in Kontakt gestanden und das Vorgehen mit ihm abgestimmt. Tatsächlich ist das Engagement in Görlitz nach Ansicht des Gerichts objektiv töricht gewesen. Die angekauften Eigentumswohnungen seien von vornherein überteuert gewesen. Zudem sei absehbar gewesen, dass eine dauerhafte Vermietbarkeit nicht gesichert gewesen sei. Dass sich der Erwerb für die Kläger "nicht rechne", sei von vornherein für den Beklagten erkennbar gewesen. Was als Maßnahme zur Schadensbehebung gedacht gewesen sei, führe die Kläger endgültig in den Ruin. Dieses Vorbringen war nach Ansicht des Bundesgerichtshofs erheblich. Im Rahmen seines Auftrags hat der Steuerberater, nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, seinen Mandanten, von dessen Belehrungsbedürftigkeit er grundsätzlich auszugehen hat, umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten.

9. Was passiert bei Vermögensverfall des Steuerberaters?
Bei Haftung des Steuerberaters kommt im Regelfall die Haftpflichtversicherung auf, soweit diese ausreichend abgeschlossen wurde und kein Ausschlussgrund vorliegt.
Soweit Schadensersatzansprüche gegen den Steuerberater tituliert werden, könnte gegen Ihn vollstreckt werden. Wenn die Vollstreckung jedoch fruchlos verläuft, droht der Vermögensverfall. Gleichzeitig kann bei Vermögensverfall in der Regel die Kammerzulassung nicht aufrecht erhalten bleiben; damit verliert der Steuerberater die Möglichkeit weiterhin als Steuerberater zu arbeiten. In Fällen des drohenden Vermögensverfalls versuchen in letzter Zeit Insolvenzrecht-versierte Steuerberater die Sanierung über den Insolvenzplan. Durch diesen kann - auch wenn er rechtzeitig erstellt wird - die Kammerzulassung erhalten werden. Voraussetzung jedoch dafür ist die Redlichkeit des Steuerberaters. Bei einer vorsätzlich unerlaubten Handlung wird kein Insolvenzplan glücken. Ferner darf der Steuerberater nicht gegen andere Gesetzte oder das Steuerberatungsgesetz verstoßen haben, vgl. niedersächsische Finanzgericht AZ 6 K 277/07.

10. Verjährung
Weist ein neuer steuerlicher Berater den Mandanten auf eine fehlerhafte steuerliche Gestaltungsberatung des vormaligen Beraters hin und ergreift der Mandant Maßnahmen, die ihm zur Beseitigung der Folgen der fehlerhaften Beratung empfohlen worden sind, beginnt die Verjährung des durch die weitere Beratung entstandenen Kostenschadens spätestens mit der Bezahlung der Leistungen des neuen Beraters;
mit einem späteren, aufgrund der fehlerhaften Gestaltungsberatung noch entstehenden Steuerschaden bildet der Kostenschaden eine Schadenseinheit. BGH, Urteil vom 23. April 2015 -IX ZR 176/12 -OL




Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (Uni DIU)

www.pkl.com
kulzer@pkl.com
01277 Dresden
Glashütterstraße 101a
0351 8110233
insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht; Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
 
19.02.2017 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB): Haftung des Geschäftsführers wurde durch den Bundesgerichtshof begrenzt
Information § 266a StGB ist ein Krisendelikt.
Der Verstoß gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann für den Geschäftsführer gravierende Folgen haben. Jährlich gibt es über 15.000 'Verfahren.
Die Aufklärungsquote liegt- weil es so einfach nachzuweisen ist - bei über 90 Prozent.

Welche Folgen kann ein Verstoß gegen 266a StGB für den Geschäftsführer für das verspätete oder Nichtabführen von Beiträgen haben:


  • Strafrechtliche Verurteilung


In der Strafgerichtspraxis kann man die voraussichtliche Strafe mit der vereinfachten Formel berechnen:
Pro Mitarbeiter pro Monat, in dem verspätet bezahlt wurde, 5 Tagessätze Strafe.
Beispiel: 10 Arbeitnehmer, deren Beiträge für 2 Monate pflichtwidrig und schuldhaft nicht mehr bezahlt wurden: Gesamtstrafe 10x2x5 =100 Tagessätze.


  • Eintragung ins Zentralregister



  • Eintragung ins Gewerberegister


Eine rechtskräftige Verurteilung wird nicht nur ins BZR eingetragen, sondern - soweit das Strafmaß 90 Tagessätze bzw. drei Monate Freiheitsstrafe übersteigt - auch ins Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO); sie kann daher auch für die Frage der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eine Bedeutung erlangen.


  • Berufsverbot


Zudem ist ein Berufsverbot gemäß § 70 StGB möglich.


  • Ausschlussgrund als Geschäftsführer


Schließlich ist zu beachten, dass bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von (mindestens) einem Jahr ein Ausschlussgrund im Sinne von § 6 Abs. 2 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 AktG vorliegt, welcher für die Dauer von fünf Jahren eine Tätigkeit des Verurteilten als Geschäftsführer ausschließt. § 28p SGB IV sieht eine Betriebsprüfung min. alle 4 Jahre vor.


  • Zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers


§ 266a Abs. 1 u. 2 StGB ist ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.
Die Haftung des Geschäftsführers besteht in Höhe der nicht abgeführten Beiträge,einschließlich der Zinsen gegenüber der Einzugsstelle.
Der Bundesgerichtshof hat in 2016 entschieden, dass der Geschäfsführer zwar grundsätzlich für vorenthaltene Zahlungen veantgwortlich ist, aber nur dann, wenn der Sozialversicherungsträger ihm die Vorsätzlichkeit des Handelns nachweisen kann. 
Die Beweislast liegt bei den Krankenkassen und den Rentenversicherungen.

Werden daher Beiträge aufgrund einer wirtschaftlichen oder administrativ nicht vom Geschäftsführer zu verantwortenden Situation nicht gezahlt, dann müssen die Versicherungsträger dem vermeintlich Verantwortlichen den groben Vorsatz nicht nur unterstellen , sondern auch nachweisen.


  • Keine Restschuldbefreiung


Im Falle einer persönlichen Insolvenz werden auf Antrag des jeweiligen Gläubigers Forderungen aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen nicht von der Restschuldbefreiung umfasst.

Die Folgen sind daher gravierend.

Wir empfehlen daher:


  • Liquiditätsqueck
    Immer als Geschäftsführer die Liquidität prüfen



  • Stundungen vereinbaren
    Bei Zahlungsstockung schriftliche Stundungen mit den Gläubigern (Krankenkassen) vereinbaren



  • Keine Zahlungen von Arbeitsentgelt
    ohne gleichzeitig SV Beiträge zu bezahlen. Notfalls anteilig.



  • Bei Zahlung Verwendungszweck bei Überweisung angeben.
    Arbeitnehmeranteile zuerst bezahlen.



  • Bei strafrechtlichen Ermittlungen keine Alleingänge, sondern Strafverteidiger aufsuchen.



Bei Mandatsanfragen steht der Verfasser gerne zur Verfügung.


insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Fachanwalt
 
18.02.2017 Beratung und Coaching für Geschäftsführer zur Vermeidung der persönlichen Haftung
Information

Es gibt zahlreiche Aufgaben und Pflichten, die Vorstände, Geschäftsführer oder Aufsichtsräte kennen und berücksichtigen müssen/sollen.


Der Bundesgerichtshof führte in einer Entscheidung folgendes aus:


Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, für eine Organisation zu sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen.


Es geht aber bei der Beratung und dem Coaching nicht nur um finanzielle Risiken.


  Was  kann der Inhalt eines Coachings durch mich sein?  


1. Erfolgsfaktoren, Prinzipien und Aufgaben
1.1. Erfolgsfaktoren



  • Kompetenz des Geschäftsführers

  • Funktionen in der Gesellschaft

  • Mission der Gesellschaft


1.2. Aufgaben



  • Sind die Ziele bekannt?

  • was alles wird wie organisiert?

  • Wie wird wann entschieden?

  • was wird und was muss kontrolliert werden?


1.3. Prinzipien



  • Ergebnisorientierung wohin?

  • Beitrag zum Ganzen- zu welchem?

  • Konzentration auf das Wesentliche- was ist das?

  • Vertrauen auf sich, Mitarbeiter und Externe: worauf ist Verlass?

  • Stärkenfokussierung: was sind ihre Stärken?

  • Positives Denken: "Das Glas ist halb voll" ua.


2. Konfliktverschärfungen abbauen:



  • Unklare Grenzen erkennen und abbauen

  • Fehlende Reflexion erkennen und einführen

  • Formale oder soziale Einseitigkeit erkennen und abbauen

  • Unpassendes Konfliktverständnis erkennen

  • Fehlendes Lernen in der Organisation und für einen selbst

  • Unklare Aufgaben

  • Fachlichkeit und Führung vermischt


3. Gefahren und Risiken einschränken
Wenn Sie Aufgaben oder Pflichten verletzen, kommt Druck von vielen Seiten.
Von den Gesellschaftern, Arbeitnehmern, dem Finanzamt, Kunden, Konkurrenten, Lieferanten.
Im worst case drohen:
Burnout, Krankheit, Scheitern der Beziehung/Ehe, persönliche Haftung/strafrechtliche Ermittlungen und Sanktionen.


4. Hilfe durch einen Berater oder Coach
Ein Berater oder Coach kann helfen, die Risiken zu erkennen, Vorsorge zu treffen oder die konkreten Krisen zu bewältigen- mit dem Geschäftsführer.
Dieser kann dadurch strafrechtlich relevantes Handeln oder die persönliche Haftung vermeiden- vorbehaltlich man kommt nicht viel zu spät.


Wikipedia, definiert den Begriff Coaching als den Prozess der Entwicklung von Fertigkeiten im Sport sowie im Beruf. Ein guter Coach muss ganzheitlich ausgebildet sein, viel Lebens- und Berufserfahrungen gesammelt haben, ein Stück Gelassesnheit verinnerlicht haben und weise sein. Er soll seine Erfahrungen aber niemanden aufdrängen und  dann beleidigt sein, wenn der Beratene es mal anders macht, als es ihm empfohlen wird.

Der Berater/ Coach soll Angebote für eine Verhaltensweise machen und Wege vorschlagen und versuchen den Gecoachten zu überzeugen, dass dieser Weg Vorteile hat und Chancen.


5. Was ist ein guter Coach?


-Begleiter von Unternehmern
-maßgeschneiderte Unterstützung von Geschäftsführern, Prokuristen, Führungskräften
-Lebensberatung im persönlichen Umfeld (persönliche Absicherung bei schiwierigen Situationen, -Krisen, Scheidung, Tod ua.)
-Ziel- und Lösungsorientierung
-Förderer der Selbstreflexion und Selbstwahrnehmung
-Verbesserung des Wahrnehmens, Erlebens und des Verhaltens
-neutraler Diskussionspartner
-Prozessbegleiter, Sparringspartner
-Zuhörer, Ratgeber
-zeigt Alternativen
-emtwickelt Optionen
-Lösungsstrategien prüfen


6. Qualifikationen und Tagessatz




  • Ausbildungen und Erfahrungen
    Studium der Rechtswissenschaften (Augsburg)
    25 Jahre Berufserfahrung als Rechtsanwalt, Verwalter, Coach
    Verhandlungstechnik nach Havard Konzept bei Eger (Schweiz)
    Fachanwalt für Insolvenzrecht (Berlin)
    Risikomanagement Management Circle (Berlin)
    Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht (Dresden)
    Master of Business and Administration Schwerpunkt Sozialmanagement (EHS Dresden)
    Zahlreiche Fortbildungen bei bekannten Trainern und Coaches, u.a. Friedrich Glasl (Österreich), Adrian Schweizer (Schweiz)
    Ausbildung zum Wirtschaftsmediator an der Dresden International University 2013






  • Tagessatz zwischen 1000 bis 2000 Euro, Stundensatz zwischen 180 und 280 Euro plus Mehrwertsteuer.
    Die Haftung wird in einer gesonderten Vereinbarung meist auf 1,5 Millionen Euro begrenzt, es sei denn, der Mandant wünscht eine höhere Haftungssumme, die dann gesondert über eine Versicherung abgeschlossen werden muss.




7. Vermeidung von persönlichen Haftungsrisiken
Zahlreiche Fälle in der Presse und Fernsehen haben gezeigt, wie schnell Vorstände ins Fadenkreuz geraten können mit dem Risiko der persönlichen Inanspruchnahme.
Selbst beiläufige Äußerungen in der Presse oder kleine Fehler von Managern können Existenzen gefährden - einschließlich die Familien der Beteiligten.
Nicht Angst oder Ignoranz sind Lösungen, sondern rechtzeitig richtige Informationen, Absicherungen und Hilfe zu organisieren.
Die Pflichten des Geschäftsführers wurden durch den Gesetzgeber, die Rechtsprechung und Literatur entwickelt. Eine zentrale Norm ist § 43 GmbHG.

Mögliche Pflichtverstöße:




  • Verstoß gegen gesetzliche Gebote oder Verbote




  • Überschreiten der Kompetenzen




  • Nichtbeachtung gesetzlicher Regelungen, insbesondere steuerrechtliche, kartellrechtliche, arbeitsrechtliche, gewerberechtliche und umweltschutzrechtliche Vorschriften




  • Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung




  • Verletzung der Pflicht zur Kooperation mit anderen Gesellschaftsorganen




  • Verletzung gegen Treuepflichten gegenüber der GmbH, insbesondere Verschwiegenheitspflicht und Loyalitätspflicht




  • Verletzung des Wettbewerbsverbots




  • Verspätete Aufstellung des Jahresabschlusses gemäß § 264 Abs.1 




  • Missachtung der Vertretungsregelung der GmbH § 35




  • Fehlende Einberufung der Gesellschafterversammlung § 49 Abs.1 




  • Fehlerhafte Buchführung und falsche Bilanzierung




  • Verletzung der Insolvenzantragspflicht




  • Gläubigerbegünstigung in der Krise




  • Verschleierung von Vermögenswerten in der Krise




  • Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge




  • Einkäufe in der Krise ohne Sicherstellung der Bezahlung




  • Einrichtung von schwarzen Kassen für Sonder- oder Auslandsgeschäfte u.v.m.




Alle Pflichten und Risiken kann ein Geschäftsführer/ Manager nicht kennen und beachten. 
Er kann/muss sich aber durch Spezialisten beraten und/oder coachen lassen.

8. Krisencoaching
Befindet sich Ihre Gesellschaft in einer Krise oder ist eine Krise absehbar, ist ein Coaching durch einen Krisenspezialisten sinnvoll. Der normale Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Unternehmensberater hat im Alltag überwiegend mit  Gesellschaften bei "Sonnenschein" zu tun.
"Regen, Gewitter oder Sturm" kennen sie nur in Ausnahmenfällen.
Bergführer, die nie den Berg bei Unwetter erlebt haben, sind möglicherweise nicht die bestmöglichen Führer in Krisensituationen.  
Ich beschäftige mich seit Jahren mit Krisen - als Insolvenzverwalter und Berater.
Er wurde für Krisensituationen theoretisch ausgebildet und musste dann vor Erlangung des Titels zahlreiche praktische Fälle nachweisen. 
Der Fachanwalt für Insolvenzrecht kann daher ein qualifizierter Begleiter oder Coach sein in der Krise. 


9. Konfliktcoaching und -klärung
In Krisenzeiten gibt es auch Konflikte.
Diese müssen gelöst werden - schnell, leise, nachhaltig.
Als hochschulgebildeter und praxiserfahrener Wirtschaftsmediator kann ich Ihnen als Coach Hilfestellung leisten und ihnen helfen, neue Blickwinkel und Lösungsansätze zu finden und dadurch beitragen zur Konfliktklärung.


10. Unternehmensberatung/Coaching



  • Ergebnisfokussierte Klärung

  • Risikomanagement

  • Verbesserung von Prozessen

  • Nachhaltiges Führen

  • Betreuung bei Firmenkauf oder --verkauf

  • Unternehmensnachfolge ohne Streit

  • Erbauseinandersetzung ohne Zerschlagung von Vermögenswerten


11. Arbeitsweise



  • Ermittlung aller relevanten Tatsachen

  • Aufarbeitung des Sachverhalts (je nach Auftragsumfang- jedenfalls juristisch) 

  • Analyse der Risiken und  Kosten

  • Identifizierung erreichbarer Ziele und des notwendigen Weges dorthin 

  • Erarbeitung konkreter Handlungsempfehlungen



Hermann Kulzer Coach 
Master of Business Administration (Dresden)
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Wirtschaftsmediator und Konfliktmanager (DIU Dresden International University)

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insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer. MBA, Fachanwalt, Wirtschaftsmediator
 
16.02.2017 Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG): Chancen und Pflichten
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Das VSBG ist die nationale Umsetzung der europäischen Richtlinien (Alternative Dispute Resolution RL 2013/11 EU) über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten.


Verbraucher und Unternehmen (auch Rechtsanwälte und Steuerberater) sollen künftig ihre Streitigkeiten nicht erst vor den ordentlichen Gerichten, sondern bereits in außergerichtliche Verfahren (Mediation, Schlichtung oder Schiedsverfahren) beilegen können.


Das Gesetz gilt in weiten Teilen ab dem 1.4.2016 für abgeschlossene Verträge- allerdings keine Arbeitsverträge.


Die entscheidenden §§ 36 und 37 VSBG sind Verbraucherschutzgesetze.
Unternehmer, die diese Vorschriften nicht beachten, riskieren Abmahnungen.



Die außergerichtliche Streitbeilegung soll freiwillig sein.

Unternehmer, die mehr als 10 Beschäftigten haben, sind  ab dem 1.2.2017 grundsätzlich verpflichtet, Verbraucher darauf hinzuweisen, ob sie an der alternativen Stretibeilegung teilnehmen oder nicht, vgl. § 36 Ab. 2 VSBG.


§ 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG regelt, dass jeder Unternehmer, der eine Website unterhält oder AGB verwendet, den Verbraucher über die Teilnahmebereitschaft infomrieren muss: ja oder nein.

Diese Information muss sichtbar, klar und verständlich für den Verbraucher sein.


Wer verpflichtet ist, muss gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG Angaben zur  Verbraucherschlichtungsstelle sowie eine Teilnahmeerklärung des Unternehmers auf dessen Homepage machen.


§ 37 Abs. 1 VSBG regelt, dass wenn eine Streitigkeit zwischen Unternehmer und Verbraucher nicht einvernehmlich gelöst werden kann, der Unternehmer unter Hinweis auf seine Bereitschaft zur Streitbeilegung auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle verweisen muss.


Sollte der Unternehmer ohnehin verpflichtet sein, an einer Verbraucherstreitbeilegung teilzunehmen, muss er diese Hinweise auch zwingend dem Verbraucher schriftlich erteilen, vgl.  § 37 Abs. 2 VSBG.


Wenn der Unternehmer dieser Hinweispflicht nicht nachkommt, kann er unter Umständen die Einrede der Verjährung nicht geltend machen.

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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Writschaftsmediator (Dresden International University)
 
20.01.2017 Insolvenzverschleppung: Tatbestand, Vorsatz, Fallbeispiel, Verteidigung
Information

Täglich gibt es in Deutschland Dutzende von Gerichtsverfahren, bei denen sich Geschäftsführer von GmbHs, UGs oder von AGs, die in die Insolvenz geraten sind, wegen Insolvenzverschleppung oder wegen Insolvenzdelikten vor dem Strafgericht verantworten müssen. Neben den Umständen, die sich aus den Ermittlungsverfahren ergeben. kommt manchmal noch eine negative Presse oder Schwierigkeiten in der Familie, da der Geschäftsführer im Feuer steht und das zu Hause nicht einfach abschalten kann.


1. Was sind die häufigsten Straftatbestände in der Krise und Insolvenz?
1.1 Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO)
1.2. Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB)
1.3. Bankrottdelikte (§ 283 ff StGB:oft auch in Form der verspäteten Bilanzerstellung)
1.4. Betrug (§ 263 StGB), meist in Form der sogenannten Eingehungsbetrugs
1.5. Steuerhinterziehung (§ 370 AO)
1.6. Untreue (§ 266 StGB)
1.7. Kreditbetrug (§ 265b StGB)
1.8. Unrichtige Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft (§§ 331 HGB, 400 AktG) 


Über 50 Prozent aller Geschäftsführer, die für ihre Gesellschaft einen Insolvenzantrag stellen mussten, leiteten - laut einer Studie- verspätet das Insolvenzverfahren ein.
Insolvenzverschleppung ist bei jedem Insolvenzverfahren - gleich ob es eröffnet oder mangels  Masse abgewiesen wird - Prüfungsgegenstand der Staatsanwaltsschaft.

2. Insolvenzverschleppung

2.1. Definition und Zweck der Strafvorschrift
Eine Insolvenzverschleppung nach § 15a Insolvenzordnung liegt vor, wenn die Zahlungsunfä-higkeit nach § 17 InsO oder die Überschuldung nach § 19 InsO gegeben ist und der Geschäftsführer nicht oder falsch reagiert.
Bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) ist der Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer Aktiengesellschaft verpflichtet, binnen einer Frist von maximal drei Wochen einen Insolvenzantrag zu stellen.
Versäumt er diese Frist, begeht er eine Insolvenzverschleppung.
Der Zweck der Vorschrift wird in RegE MoMiG zu § 15 a (1) begründet:

Bezweckt wird durch die Antragspflicht die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens und damit der Schutz der Altgläubiger vor weiterer Verringerung der Haftungsmasse als auch der Neugläubiger vor Vertragsabschluss mit notleidenden Gesellschaften.
Die Gesellschaftsgläubiger sollen davor geschützt werden, dass das Gesellschaftsvermögen weggegeben und die den Gläubigern zur Verfügung stehende Masse geschmälert wird. 


2.2. Beteiligungsformen



  • Täterschaft, § 25 StGB (Geschäftsführer, Gesellschafter bzw Aufsichtsrat bei Führungslosigkeit, faktischer Geschäfsführer, soweit 6 der 8 von der Rechtsprechung geschaffenen Kriterien erfüllt sind z.B. Bestimmung der Unternehmenspolitik, Verantwortung für die Unternehmensleitung, Einstellung von Mitarbeitern, Verhandlungen mit Kreditnehmern ua., vgl. BGHST 21, 101,103.

  • Anstiftung § 26 StGB (Überreden z.B. Rat zur Gründung einer Auffanggesellschaft nach Eintritt der Krise und Ablauf der 3-Wochenfrist; Aufforderung eines Großgläubigers an den Schuldner trotz Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weitere Sicherheiten zu bestellen- § 283 c StGB)

  • Beihilfe § 27 StGB (jegliche Form der Hilfeleistung; Förderung einer fremden vorsätzlichen Tat; Fahrlässigkeit hinsichtlich der Haupttat reicht nicht, BGH, ZinsO 2005, 1043);
    Beihilfe zum Bankrott durch einen Wirtschaftsprüfer durch bewusst falsche Aktivierung von wertlosen Vermögensgegenständen in der Bilanz, LG Stuttbart v.22.10.2010 13 KLs 163 Js 84837/01)


2.3. Abgrenzung Dreiwochenfrist von der sofortigen Anmeldepflicht
Die Dreiwochenfrist zur Insolvenzanmeldung bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes wird irrtümlicherweise von den meisten so aufgefasst, als habe man immer drei Wochen Zeit oder Sanierungsverhandlungen würden die Frist unterbrechen. Das ist aber falsch.
Der Wortlaut lautet jedoch anders:
ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, ist der Insolvenzantrag zu stellen.
Nur wer Sanierungschancen hat und bei Insolvenzreife versucht, sie zu realisieren, kann sich damit maximal drei Wochen Zeit lassen.
Die Aufnahme von Sanierungsverhandlungen verlängert die Antragsfrist daher nicht. 
Ohne
Sanierungschance gilt:
Der Insolvenzantrag muss sofort gestellt werden
.

Ferner ein häufiger Trugschluss:
Ein Gläubigerantrag befreit nicht von der Antragspflicht des Schuldners, BGB Beschluss vom 28.10.2008 - 5 StR 166/08.
Der Insolvenzantrag muss den Erfordernissen des § 13 Abs.1 InsO entsprechen- sonst liegt eine Insolvenzverschleppung vor.
Es ist wichtig beim Insolvenzantrag die aktuelle Version des § 13 Abs.1 InsO zu beachten. Der Gesetzgeber hatte eine Konkretisierung der Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag im Auge.

2.4. Ermittlung des Zahlungsunfähigkeit

Die strafrechtliche Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit folgt den Regeln des Insolvenzrechts, vgl. BGH  Beschl. v. 23.05.2007, 1 StR 88/07.
Danach liegt Zahlungsunfähigkeit in der Regel vor, bei 10 % Unterdeckung der kurzfristigen Verbindlichkeiten.
Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Strafrecht ist die Liquiditätsanalyse, BGH Beschl. v. 15.09.2011 - 3 StR 118/11.
Alternativ sind kriminalistische Beweisanzeichen als alternative Beurteilungsgrundlage zulässig, BGH, Beschl. v. 15.09.2011 - 3 StR 118/11.


2.5. Ab wann wird es ernst?
Wann ist man Beschuldigter und wann Angeklagter? 
Die Staatsanwaltschaft ist auf Grund des Legalitätsprinzips (§ 152 Abs.2 StPO) verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.
Meist beginnen die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, das meist auf einem Insolvenzgutachten eines Sachverständigen beruht.
In jedem Insolvenzverfahren wird daher ermittelt, ob Insolvenzstraftaten begangen wurden.
Ein Verdächtiger erlangt die Stellung eines Beschuldigten, wenn die Polizei oder Staatsanwaltsschaft Maßnahmen mit dem erkennbaren Ziel ergreift, gegen ihn strafrechtlich vorzugehen. In Abgrenzung zum Beschuldigten haben die Begriffe "Angeschuldigter" und "Angeklagter" folgende Bedeutung: Im Sinne des §157 StPO ist Angeschuldigter der Beschuldigte, gegen den die öffentliche Klage erhoben ist, Angeklagter der Beschuldigte oder Angeschuldigte, gegen den die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen ist.

2.6. Welche Rechte haben die Betroffenen?
2.6.1. Grundsatz des fairen Verfahrens und Vernehmungsgrundsätze

In der Strafprozessordnung gilt der Grundsatz eines fairen Verfahrens.
Die Staatsanwaltschaft ist gemäß § 160 Abs. 2 StPO grundsätzlich verpflichtet auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln.


Es gibt kritsche Stimmen, die behaupten, dass Ermittungen manchmal einseitig auf belastende Umstände konzentrieren.
Aus Vorsichtsgründen sollte sich der Beschuldigte frühzeitig um anwaltlichen Rat und Begleitung kümmern, damit auch entlastende Umstände ermittelt und berücksichtigt werden und keine Fehler im Ermittlungsverfahren passieren.


Bei dem Vorwurf einer Insolvenzstraftat, sollte der Verteidiger auch spezifische Kenntnisse des Wirtschafts- und Insolvenzrechts haben.
Im Falle einer Vernehmung gelten folgende Grundsätze:
*Aufklärung über den Gegenstand der Vernehmung §§ 52, 55 StPO
*Belehrung über etwaige Zeugnis- und und Auskunftsverweigerungsrechte.


Jedenfalls braucht kein Geschäftsführer ohne anwaltliche Hilfestellung im Ermittlungsverfahren gegenüber der Polizei oder der Staatsanwaltschaft Aussagen machen, die ihn belasten könnten.


2.6.2. Verwendungsverbot
Die Angaben des Schuldners im Insolvenzeröffnungsverfahren sind gemäß § 97 Abs.1 Satz 3 InsO nicht verwendbar. Der Geschäftsführer muss dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft Auskunft erteilen und soll sich damit nicht dem Risiko einer Bestrafung aussetzen.

2.7. Erweiterte Ermittlungen und Verhalten im Ermittlungsverfahren

Äußerungen des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren können gegen ihn verwendet werden. Sobald ein Verdächtigter als Beschuldigter angesehen und belehrt wird, hat der das Recht auf eine jederzeitige Verteidigerkonsultation, § 137 StPO.
Ob, wann und was zur Verteidigung ausgeführt wird, ist genau abzuwägen und Teil der Verteidigungsstrategie. Im Insolvenzstrafrecht hat sich in der Praxis vielfach bewährt, dass der Beschuldigte nicht allein Fragen bei der polizeilichen Vernehmung beantwortet, sondern eine Vertretungsanzeige durch den Verteidiger erfolgt, die Ermittlungsakte eingesehen wird und dann gegebenenfalls eine ausführliche Stellungnahme durch den bevollmächtigten Rechtsanwalt in Absprache mit dem Beschuldigten erfolgt.
In vielen Fällen werden so Ermittlungsverfahren eingestellt oder es wird nur ein Teil der vorher im Raum stehenden Straftaten angeklagt oder im vereinfachten Strafbefehlsverfahren geklärt.
Der Beschuldigte ist nicht verpflichtet, einer polizeilichen Vorladung Folge zu leisten- anders bei einer richterlichen Ladung oder Ladung durch die Staatsanwaltschaft, § 163 a Abs.3 StPO.
Es gibt zahlreiche Fälle, in denen die Beschuldigten ohne anwaltlichen Rat zur polizeilichen Vernehmung kamen und sich selbst durch widersprüchliche Auskünfte in (unnötige) Schwierigkeiten gebracht haben. Zum Beispiel verteidigen sich manche Geschäftsführer gegen den Vorwurf, Sozialversicherungsbeiträge verbotenermaßen zu spät ausgeglichen zu haben mit dem Argument: "ich konnte die offenen Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlen, weil der Kontokorrent ausgeschöpft war".
Mit dieser Verteidigung räumt der Geschäftsführer jedoch ein, dass die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig war. So wird aus einer "einfachen" Veruntreuung der Soialversicherungs-beiträge eine (höher bestrafte) Insolvenzverschleppung.
Manche Geschäftsführer kennen auch nicht die Fristen zur Aufstellung der Bilanzen und teilen bei der polizeilichen Ermittlung auf Frage mit, die Bilanz sei verzögert erstellt worden.
Mit dieser Auskunft wird mit  wenigen Sätze aus dem Vorwurf des nicht pünktlichen Zahlens der Sozialversicherungsbeiträge ein möglicher Bankrott.
Denn der Bankrotttatbestand kann auch dadurch verwirklicht werden, dass der Geschäftsführer keinen Überblick über seine Zahlen hatte und dadurch das rechtzeitige Anmelden der Insolvenz verkannt hat.
Das verspätete Erstellen der Bilanz kann den Bankrottvorwurf erfüllen.
Beim Bankrottvorwurf könnte schon eine Freiheitsstrafe im Raum stehen.


  • Wir empfehlen- ohne anwaltlichen Beistand und ohne Kenntnis der Aktenlage keine Aussagen zu tätigen. Aus einem Schweigen oder der Tatsache, dass man einen Rechtsanwalt einsetzt, dürfen keinerlei Schlüsse zum Nachteil des Beschuldigten oder Angeklagten gezogen werden (so entschied der Bundesgerichtshof in BGHSt 20, 281).

    3. Ziele: Einstellung, Freispruch oder kein Verfahren
    3.1. Mangelnder Tatverdacht
    Die Staatsanwaltsschaft kann das Verfahren mangels hinreichendem Tatverdacht gemäß § 170 Abs. 2 StPO einstellen. Dagegen kann sich der Verletzte mit dem sogenannten Klageerzwing-ungsverfahren innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntmachung der Einstellung zur Wehr setzen.
    3.2. Einstellung wegen Geringfügigkeit
    Bei hinreichenden Tatverdacht muss es aber nicht zwangsläufig zu einer Klageerhebung kommen. Von der Staatsanwaltschaft kann das Verfahren mit Zustimmung des Gerichts eingestellt werden, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht, § 153 Abs.1 S.1 StPO.
    Die Schuld ist gering, wenn sie im Vergleich mit ähnlichen Vergehen nicht unerheblich unter dem Durchschnitt liegt, vgl Müller-Gugenberger Bieneck Wirtschaftsstrafrecht, S.257.
    3.3. Einstellung gegen Auflagen
    Soweit ein Vergehen Gegenstand des Verfahrens ist, ist eine Einstellung der Verfahrens gegen Auflagen oder Weisungen gemäß § 153 a Abs.1 StPO möglich, sofern die Schwere der Schuld nicht entgegensteht, vgl Müller-Gugenberger S.258.
    3.4. Freispruch
    Ein Freispruch in Sachen Insolvenzverschleppung ist dann erzielbar, wenn eine behauptete Zahlungsunfähigkeit nicht vorgelegen hat und/oder nicht nachweisbar ist. 
    Kippt der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit, kann auch kein Eingehungsbetrug in dieser Phase begangen worden sein. 
    Bei Buchführungsdelikten ist die Unterscheidung von Handels- und Steuerbilanz von Bedeutung.
    Angeklagte müssen selbst oft abwägen, ob sie die Sache bis zum Ende durchziehen wollen, mit der Hoffung auf einen Freispruch, wenn sich die Chance einer Einstellung unter Auflage bietet. 
    Der Prozess gegen Christian Wulff wegen angeblicher Vorteilsgewährung gemäß §§ 331, 333 StGB hat anschaulich gezeigt, dass es sich ein Ermittlungsverfahren und ein Strafprozess sehr lange hinziehen kann.
    Der frühere Bundespräsident hat über den Vorwurf und den Prozess vieles verloren.
    Er wollte sich nicht mit einer Einstellung (Freispruch zweiter Klasse) zufrieden geben, sondern begehrte einen klaren Freispruch.
    Die Anwälte von Wulf warfen der Anklage  eine


    • "grenzenlose Verfolgungswut" und einen

    • "Vollrauch der Emittlungen mit narzistischer Selbstbespieglung" vor,


    vgl Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 21.02.2014 S. 5.

    Am Ende wurde Herr Wulff freigesprochen und der Ankläger erlitt eine schallende Niederlage. Der Staat hatte Kosten für diesen Prozess von über 4 Millionen Euro,  vgl. Zeit vom 9.1.2014 S. 4 (Daniel Müller: Schuld ist nur der Staatsanwalt).

    4. Durchführung der Hauptverhandlung
    Wenn die Bemühungen und die Stellungnahme des Verteidigers nicht zu einer (vollständigen) Einstellung gemäß §§ 153 a bis d, 170, 205 StPO führen oder ein Strafbefehl folgt, ist die weitere Strategie gründlich abzuwägen.
    Die Hauptverhandlung bedeutet "Öffentlichkeit" und oft ein langwieriges Verfahren, Kosten für die Verteidigung und Kosten für Gutachten.
    Ein einfaches Gutachten zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit  einer Gesellschaft, das Strafgerichte oft in Auftrag geben,  ist meist nicht unter 20.000 Euro zu erlangen.
    Möglicherweise werden in der Hauptverhandlung Details aufgeklärt, die unangenehm sind.
    In der Hauptverhandlung kann andererseits ein Freispruch erzielt werden. Dann muss der Staat alles Kosten tragen. Auch Verteidigerkosten- allerdings nicht den (meist) vereinbarten Stundensatz, sondern gedeckelte Pauschalsätze.
    Chancen eines Freispruchs, Folgen der Verurteilung, Kosten der Verteidigung müssen abgewogen werden.
    Jede Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Insolvenzverschleppung- also auch ein Strafbefehl - kann teilweise fatale Nebenfolgen haben:


    • 5 Jahre kein Geschäftsführer nach Rechtskraft der Verurteilung (§ 6 (2) GmbHG)

    • mögliche persönliche Haftung für offene Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmerbeiträge)

    • mögliche persönliche Haftung für Einkäufe/Bestellungen ab Eintritt der Insolvenzreife gegenüber Dritten

    • mögliche persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Insolvenzverwalter für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife

    • Keine Restschuldbefreiung für Ansprüche aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen bei entsprechender Anmeldung durch den geschädigten Gläubiger

    • Eintrag im polizeilichen Führungszeugnis


    Die realistische Abwägung der Chancen ist eine der Hauptaufgaben der Verteidigung.
    In der Hauptverhandlung gibt es die Möglichkeit einer sogenannten Verteidigererklärung für den Angeklagten, in der der Verteidiger (schriftlich oder mündlich) Ausführungen macht, wenn der Angeklagte diese Erklärung als eigene Einlassung verstanden wissen will und dieses auch gegenüber dem Gericht so bestätigt (BGH NStZ 90, 447).
    Natürlich kann sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung auch selbst erklären und auf die Fragen des Strafrichters, des Staatsanwalts und seines Verteidigers antworten.
    In bestimmten Fällen hat eine Einlassung positive Auswirkungen - in anderen weniger.
    Dies muss von Fall zu Fall geprüft und abgewogen werden.
    Der Strafverteidiger kann in jeder Lage des Verfahrens eine Verteidigungsschrift abgeben gemäß § 137 Abs.1 i.V.m. § 243 Abs. 4 StPO.

    5. Vorsatz, Kennenmüssen, Irrtum und Fahrlässigkeit
    Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. Dies trifft bei der Insolvenzverschleppung zu.

    Vorsatz
    bedeutet nach einer Kurzformel: Wissen und Wollen der Tatbestandverwirklichung.
    Fahrlässigkeit  bedeutet, dass objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstoßen wird und dieser Pflichtverstoß unmittelbar oder mittelbar eine Rechtsgutsverletzung zur Folge hat, die der Täter nach seinem subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vorhersehen und vermeiden konnte.

    Für die vorsätzliche Insolvenzverschleppung beginnt die Dreiwochenfrist erst mit Kenntnis des Täters von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.
    Die Insolvenzreife liegt zwar mit dem objektiven Eintritt dieser Umstände vor, dennoch ist für die zivil- und strafrechtlichen Folgen der Insolvenzverschleppung die Kenntnis des Täters erforderlich
    Die Insolvenzantragspflicht stellt - in der Gesetzesbegründung zu § 15a InsO -  auf die „Kenntnis” der relevanten Umstände ab.
    Nur positive Kenntnis ist nach der Begründung von Bedeutung.
    Ein Kennenmüssen genügt nicht.
    Das „bewusste Verschließen vor der Kenntnis” indes ist der Kenntnis gleichzustellen.
    Bei der fahrlässigen Insolvenzverschleppung kommt es hingegen für den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt der fahrlässigen Unkenntnis an.
    Wer bei der Begegung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, unterliegt einem Irrtum über Tatumstände und handelt nicht vorsätzlich, § 16 StGB.
    Einfach ausgedrückt: Keine vorsätzliche Insolvenzverschleppung bei Unkenntnis oder Fehleinschätzung.
    Die Ziehung von rechtlichen Schlüssen aus einem Sachverhalt erfordert teilweise erhebliche Rechtskenntnissse.
    Die Strafbarkeit (nur)wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt, § 16 Abs.1 S.2 StGB.
    Die Abrenzung von bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit ist besonders schwer:
    Die Faustformel der Abgrenzung lautet:
    Bei der bewußten Fahrlässigkeit denkt der Täter: "es wird schon gutgehen"
    beim bedingten Vorsatz (dolus eventualis) denkt der Täter: "Na wenn schon!"

    6. Schuldfähigkeit
    Es gibt Geschäftsführer, die in der Krise scheinbar Tag und Nacht nur noch Probleme wälzen, nicht schlafen und in einen Teufelskreis geraten: Über mehr Sorgen- immer weniger Schlaf- immer weniger Kraft und Ideen, um aus der Krise zu kommen.
    Untersuchungen ergaben, dass es Fälle gibt, in denen die Geschäftsführer - wie bei einer posttraumatischen Störung- in ihrer Handlungsfähigkeit und Schuldfähigkeit eingeschränkt sind.
    An der Universität in Dresden läuft dazu derzeit sogar eine Studie.
    Wer in psychologischer Behandlung ist, sollte sich daher nicht schämen, dies auch seinem Anwalt offenzulegen, da es von entscheidender Bedeutung bei der Verteidigung sein kann.

    7. Strafhöhe, Ausschlussgrund als Geschäftsführer und Erfolgschancen
    In § 15a InsO ist zur Strafhöhe folgendes geregelt:
    (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1  einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.
    (5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
    Neben einer Strafe tritt bei einer Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzverscheppung auch die Wirkung, dass man nicht mehr Geschäftsführer sein darf.

    Die Ermittlungsbehörden müssen bei Insolvenzstraftaten teils umfangreiche Ermittlungen und Beweise erheben. Bei Staatsanwaltschaften und Gerichten besteht in streitigen Fällen oft eine Bereitschaft, sich mit der Verteidigung im Rahmen eines Rechtsgesprächs zu verständigen. 

  • Da bei Insolvenzfällen meistens wegen mehrerer verschiedener Straftatbestände parallel ermittelt wird (z.B. Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen, unordentlicher Buchführung, verspäteter Bilanzerstellung, Bankrotthandlungen) ist es häufiges Ziel der Verteidigung, hinsichtlich einer oder mehrerer Tatkomplexe eine Verfahrenseinstellung bzw. einen Freispruch zu erreichen. Bei einer unvermeidlichen Verurteilung wegen der restlichen Taten ist es das Ziel, eine moderate Geldstrafe zu erzielen.
    Bei Zweifeln ist ein Freispruch oder eine Verurteilung wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung das Verteidigungsziel. Bei einer Verurteilung wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung besteht kein Ausschlussgrund als Geschäftsführer.

    8. Beispiel (real)
    8.1. Anklage

    1. Die Staatsanwaltsschaft legt auf Grund ihrer Ermittlungen den Angeschuldigten M. X und L. X folgenden Sachverhalt zur Last:

      Die Angeschuldigte Martina X war seit ... alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der V-GmbH der unter ... im Handelsregister eingetragenen Firma V-GmbH.
      Der Geschäftsbetrieb bestand in dem Handel von ...
      Der Angeschuildigte L. X - der Ehemann der Angeschuldigten - war in der Firma zumindest bis zum ..angestellter Prokurist.
      Am... schlossen die Angeschuldigten in bewussten und gewollten Zusammenwirken auf vorangegangene durch den Angeschuldigten L. X in Absprache mit M. X durchgeführte Telefonate hin mit der Firma QQQ unter Vortäuschung der Lieferfähigkeit  und Lieferwilligkeit der V-GmbH einen Vertrag über die Lieferung von 500 Stück ... ab.
      Im Vertrauen auf die Lieferfähigkeit der V-GmbH hat die Firma QQQ ihren Teil des Geschäfts vollständig erfüllt. Die Lieferung der 500 Stück .. blieb indes aus.
      Die Angeschuldigten haben zumindest billigend in Kauf genommen, dass der QQQ-Firma ein Schaden in Höhe von ..... Euro entsteht.

    2. Entgegen ihrer bekannten Verpflichtung nach Abschluss des Geschäftsjahres bis zum 30.06 des Folgejahres einen das Verhältnis des Vermögens und der Verbindlichkeiten der V-GmbH darstellenden Abschluss aufzustellen, kam die Angeschuldigte M. X dieser Verpflichtung für das Geschäftsjahr ... nicht nach.

    3. Spätestens seit Mai 2012 befand sich die V-GmbH- wie die Angeschuldigte M. X wusste- in finanziellen Schwierigkeiten. Spätestens seit Anfang Oktober 2012 war die V.-GmbH nicht mehr dazu in der Lage, den wesentlichen Teil ihrer fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen und war daher zahlungsunfähig. Insbesondere konnten die Mietforderungen hinsichtlich der Geschäftsräume für den Monat CC in Höhe von ca. ... nicht mehr bezahlt werden.
      Am .. erging gegen die Firma ein Vollstreckungsbescheid des AG XX über einen Betrag von 5.000 Euro. Am .. . erging ein weiterer Vollstreckungsbescheid in Höhe von ... Euro.
      Obwohl die Angeschuldigte die Zahlungsunfähigkeit der von ihr vertretenen Gesellschaft erkannt hatte, unterließ es die Angeschuldigte entgegen der ihr bekannten Verpflichtung bewußt und gewollt, ohne schuldhaftes Zögern, jedoch spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, Insolvenzantrag für die V-GmbH zu stellen.
      Erst am ... stellte die Angeschuldigte beim Amtsgericht CC einen Insolvenz- Eigenantrag für die V-GmbH.
      Die Gesamthöhe der Verbindlichkeiten betrug insgesamt .... Euro.
      Diesen Verbindlichkeiten standen keine liquiden Mittel gegenüber.

      Die Angeschuldigten werden daher beschuldigt


    1. gemeinschaftlich in der Absicht sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt zu haben, dass sie durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irttum erregten oder unterhielten, den Angeschuldigte M.X darüber hinaus,

    2. als Geschäftsführerin einer GmbH entgegen dem Handelsrecht vorsätzlich unterlassen zu haben, die Bilanz des Vermögens der GmbH in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen,

    3. es als Geschäftsführerin einer GmbH vorsätzlich unterlassen zu haben, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag zu stellen,

    strafbar als

    bei beiden Angeschuldigten


    • zu Ziff.1:


    1 Vergehen des gemeinschaftlichen Betrugs gemäß §§ 263, 25 Abs.2 StGB


    • zu Ziff 2:


    1 Vergehen der vorsätzlichen Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283 b Abs.1 Nr.3 b tGB


    • zu Ziff. 3:


    1 Vergehen der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung gemäß § 15 Abs.1, Abs.4 InsO, 14 Abs.1 Nr.1 StGB, 1-3 vgl. mit § 53 StGB

    Beweismittel:
    Zeugen ABC
    Urkunden 1234

    gez. A
    Erster Staatsanwalt

    Verfahrensgang:
    Die Anklage der Staatsanwaltschaft X vom .. wird zur Hauptverhandlung zugelassen.
    Termin zur Hauptverhandlung wird bestimmt auf den Dienstag, den ....., 12.30, Straße der Wahrheit, Sitzungssaal 2.12/1. OG. Zu diesem Termin werden Sie als Wahlverteidiger der Angeklagten M.X geladen.

    8.2. Vorbereitung


    • Akteneinsicht

    • Aktenrecherche

    • Besprechung

    • Erstellung Zeitstrahl

    • Erstellung (Gegen)status zum Zeitpunkt der angeblichen Zahlungsunfähigkeit



    8.3. Ablauf der Strafverhandlung


    • Antrag Staatsanwalt

    • Einlassung der Angeklagten

    • Zeugenvernahme
      Staatsanwalt plädiert:
      er fordert
      8 Monate Haft für den Angeklagten zu 1 (Ehemann) und
      9 Monate Haft für die Angeklagte zu 2 als Geschäftsführerin


    Der Anwalt plädiert und fordert Freispruch

    8.4. Urteil im Beispielsfall


    • Freispruch für den Angeklagten zu 1

    • Freispruch für die Angeklagte zu 2 im Hinblick auf den Vorwurf des Betrugs und 

    • 70 Tagessätze a .. Euro wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung und vorsätzliche Verletzung der Buchführungspflicht.


    Mündliche Begründung des Richters .....

    Verfahrensgang:
    Die Angeklagte zu 2 war mit dem Urteil zufrieden und wollte kein Rechtsmittel einlegen.
    Der Angeklagte zu 1 war sehr froh über seinen Freispruch und fuhr mit großer Erleichterung nach Hause.  

    8.5. Rechtsanwaltskosten dieser Verteidigung (einschließlich Auswärtstermin mit Anfahrt 4 Stunden) 
    ca. 4.000 Euro.
    Die Stunde eines qualifizierten Insolvenzstrafverteidigers kostet - je nach Stadt- durchschnittlich 180 bis 250 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer.

    9. Insolvenzstrafverteidiger

    Bei Insolvenzstrafsachen sind für die Vertreidiger Spezialkenntnisse im Insolvenzrech´t und käufkmännische Kenntnisse erforderlich:


    • wann liegt eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit vor?

    • Welche Forderungen waren wann in welcher Höhe fällig und gab es Stundungen o.ä.

    • Wann ist eine Gesellschaft überschuldet? Gibt es stille Reserven.

    • Was setzt eine positive Fortführungsprognose voraus?

    • Wann müssen welche Rückstellungen gebildet werden?

    • Wie und innerhalb welcher Zeitspanne kann eine Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden?



    Manchmal ist es sinnvoll bei komplexen Verfahren ein Verteidigungsteam zu bilden, da ein Anwalt allein, oft nicht alle erforderlichen Spezialkenntnisse haben kann.
    Der Verfasser steht als Insolvenzstrafverteidiger, Nebenkläger oder als (Co)-Insolvenzstrafverteidiger zur Verfügung.
    Ich kann zahlreiche Referenzfälle von erfolgreichen Strafverteidigungen in Dresden, Regensburg, Berlin, Cottbus, Görlitz, Dessau, Schwäbisch Gmünd ua. nachweisen.
    Die Sanktionen sind auch von Gericht zu Gerciht verschieden.
    So ist beispielsweise in Dresden schwer vorstellbar für eine 4 monatige Insolvenzverschleppung und Bankrott wegen der nicht rechtzeitigen Erstellung von 2 Bilanzen eine Gesamtstrafe von weniger als 150 Tagessätze zu erhalten.

    Am besten ist es, sich rechtzeitig aufzuklären oder aufklären zu lassen über die strafrechtlichen Risiken und Vorsorge zu treffen, dass es nicht zu einer Pflichtverletzung kommen kann.

    • Insolvenzfrüherkennung

    • Kurzfristige Insolvenzverhinderung

    • Insolvenzmanagement

    • Aufklärung, Fortbildung, Beratung


    Für Rückfragen und Insolvenzstrafverteidigungen stehe ich gerne zur Verfügung.

    Hermann Kulzer MBA
    Fachanwalt für Insolvenzrecht
    Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
    Insolvenzstrafverteidiger
    Wirtschaftsmediator (Dresden International University)

    Kulzer@pkl.com0351 8110233

    Dresden, Berlin
    insoinfo
    Verfasser: Hermann Kulzer MBA, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Insolvenzstrafverteidiger
     
     
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