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06.06.2020 < Der Aufsichtsrat in der Krise der Gesellschaft: Bericht von einem Prozess; Aufsicht; erhöhte Pflichten; Haftung; Vergütung ua.
Information
Für die Führung der Geschäfte des Unternehmens ist der Vorstand verantwortlich. 
Der Aufsichtsrat soll den Vorstand kontrollieren. In den Zeiten von Krisen ist eine besondere Aufsicht erforderlich, weil besondere Herausforderungen bewältigt werden müssen.

Was müssen Aufsichtsräte leisten, welche Pflichten und welche Haftungsrisiken bestehen? Was und wieweit müssen sie kontrollieren? Ich habe nachfolgende Ausführungen auf den Vorstand der AG abgestellt, sie gelten aber entsprechend bei GmbH´s und Vereinen.


Einleitend möchte ich kurz einen Prozessverlauf darstellen eines von mir geführten Prozesses vor dem Landgericht in Zwickau. Kläger war der Insolvenzverwalter einer Baufirma- ich habe drei beklagte Aufsichtsräte vertreten, die vom Insolvenzverwalter in Regress genommen wurden. Sie sollten für Auszahlungen von Tantiemen an den ehemaligen Vorstand in Höhe von mehreren Hunderttausend Euro haften, weil - so der Vortrag des Klägers- die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auszahlung bereits zahlungsunfähig gewesen sein soll.


1. Bericht von einem Haftungsprozess vor dem Landgericht Zwickau


Nach dem 10. Jahr des Rechtsstreits in erster Instanz und dem 8. Verhandlungstermin fragte der Richter den Kläger:  "Was bringt Ihnen der Prozess noch?"


Trotz eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung an den Vorstand und mehreren Nachbesserungen des Gutachtens auf Grund von Fehlern konnte der Kläger bis heute die behauptete Zahlungsunfähigkeit nicht beweisen. 


Die Zahlungsunfähigkeit ist allerdings die zentrale Frage und die erste Hürde, die der Kläger nehmen muss, wenn er über die verschuldensabhängige Haftung Regress bei den Aufsichtsräten nehmen will. 


Der Sachverständige hat eine Zahlungsunfähigkeit festgestellt. Jedoch hat er diese Feststellung im wesentlich abgeleitet aus der Buchhaltung und eigenen Annahmen- nicht aber durch Kontrolle der Orginalunterlagen. Wie sollte er so zu den Fälligkeiten etwas ausführen können? Das Gutachten enthielt auch viele Wertungen. Diese soll aber nicht der Sachverständige vornehmen, sondern der Richter.


Das Sachverständigengutachten war daher - trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche- unbrauchbar.


Alles kreiste hier im Fall um Steuerschulden. Maßgeblich war nicht die Entstehung der Steuerschuld, sondern die Fälligkeit der Schuld. Wenn also im Rahmen einer Steuerprüfung erheblichen Nachforderungen festgestellt werden, müssen diese dann im Zahlungsfähigkeitsstatus berücksichtigt werden, wenn Sie nach dem neuem Bescheid fällig sind und nicht in welchem Jahr sie entstanden sind.


Dies hat der Gutachter einfach nicht einsehen wollen. Das Gericht hat die Feststellungen dann kraft eigener Sachkompentenz korrigiert.


Das Gericht wies daraufhin, dass der Kläger somit nicht einmal die erste Hürde genommen hat, weitere Hürden hätte er noch nehmen müssen, wenn die Zahlungsunfähigkeit festgestellt worden wäre.


Hätten die beklagten Aufsichtsräte dies erkennen können und vorallem hätten Sie die Auszahlungen an den Vorstand unterbinden können? Dies habe ich als Anwalt der Aufsichtsräte nochmals ausführlich dargestellt.
Zur Höhe einer Haftung hat der Richter dann gar keine Ausführungen mehr gemacht.


Fazit: 


15 Jahre nach den streitgegenständlichen Zahlungen an den Vorstand- endlich eine Klärung in Form einer Klageabweisung. 10 Jahre Sorge aller beklagten ehemaligen Aufsichtsräte.


Wer heute das Amt eines Aufsichtsrates übernimmt, sollte eine umfassende D&O Versicherung haben - das ist eine Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, wenn Sie irgendetwas falsch machen sollten.


Endlich Ende des Prozesses - endlich ist meine Mandantschaft wieder sorgenfrei.


Endlich habe ich diesen arbeitsintensiven Prozess gewonnen. Das muss noch nachgefeiert werden.


2. Die maßgebliche Norm im AktG: § 111 AktG/ Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.


(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts, der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts beauftragen.


(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. 


(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. 


(5) ....


(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.


3. Eignung eines Aufsichtsrats
Gesetzliche materielle Anforderungen an die Eignung einer Person, die ein Aufsichtsratsmandant wahrnehmen will, kennt das deutsche Recht nicht. 


Allerdings hat sich der Bundesgerichtshof schon im Jahr 1982 im sogenannten "Hertie- Fall" mit den Anforderungen an die Fähigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds auseinandergesetzt, vgl. BGHZ 85, 293. Der BGH fordert eine bestimmte "Mindestqualifikation".
Der Deutsche Corporate Governenance Kodex fordert, dass die Aufsichtsratsmitglieder über die für ihre Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen müssen. 


Der Aufsichtsrat muss den Vorstand kompetent kontrollieren, ihn beraten und die Strategie mitbe-stimmen. Der Aufsichtsrat hat eine originäre Pflicht zur Selbstorganisation, er muss seine Arbeitsfähigkeit selbst herstellen, vgl. Arbeitshandbuch  für Aufsichtsratsmitglieder § 1 Rn. 33, im folgenden meist "AH" abgekürzt. Die Kompetenzen sind meist abhängig vom jeweiligen Unternehmen und der Unternehmensstrategie. Nicht jedes Aufsichtsratsmitglied benötigt die besondere Fachkompetenz, vgl. AH § 1 Nr. 29.


Aufsichtsräte müssen beachten: 


  • Unabhängigkeit

  • Integrität

  • Nachhaltigkeit auch

  • ethische Grundsätze.


4. Kontrolle/Konkretisierung der Aufsichtspflichten
Die AG wird von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam verwaltet, § 120 Abs. 2 S.1 AktG.
Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsleitung eigenständig zu überwachen, § 111 Abs.1 AktG.
Der Überwachung unterliegt die Gesamtheit der Leitungs- und Verwaltungsmaßnahmen, die die Geschäftsleitung höchstpersönlich wahrnehmen muss. Dies betrifft die Ordnungsgemäßkeit, die Rechtmäßigkeit, die Wirtschaftlichkeit und die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung.   
Die Überwachung ist nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt, sondern soll vor allem zukunftsorientiert wahrgenommen werden.
Die Arbeit des Vorstands der AG muss sachgerecht organisiert sein.
Dafür ist und bleibt der Aufsichtsrat verantwortlich, auch wenn der den Erlass einer Geschäftsordnung dem Geschäftsleitungsorgang überlassen hat.

Der Bundesgerichtshof hat die Pflichten des Aufsichtsrats bei Kreditvergabe im Konzern präzisiert.
Laut Urteil (II ZR 102/07) vom 1. Dezember 2008 können Aufsichtsräte haftbar gemacht werden, wenn sie ein Darlehen, das sie einer Tochter- der Muttergesellschaft gewährt hat, nicht fortlaufend auf Werthaltigkeit prüfen. Die bloße Tatsache, dass Kredite nicht gesichert waren, löst aber keine Schadensersatzpflicht aus. Im Fall hatte eine Aktiengesellschaft an ihre Bau-Tochter Kredite von über 40 Millionen Euro vergeben - ohne Sicherheiten. Nach Insolvenz der Mutter hatte der Insolvenzverwalter zwei Aufsichtsräte verklagt, weil sie den Verlust hätten voraussehen müssen.

Abgrenzung von den Aufgaben des Vorstands:
Der Vorstand muss die unternehmerischen Faktoren im Unternehmen mit dem Ziel höchstmöglicher Effizienz der Führung koordinieren und eine sachgerechte Planung Vorbereitung, Durchführung und Rechenschaftslegung der im Unternehmen gebündelten Ressourcen und Kräfte sicherstellen, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsräte § 1 Rdnr. 68.


Der Vorstand hat die Geschäftspolitik zu planen und zu gestalten.

5. Der Fall Pierch: die fehlende eigene Risikoanalyse

Bei Geschäften, die wegen ihres Umfangs, der mit ihnen verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesellschaft besonders bedeutsam sind, muss jedes Aufsichtsratsmitglied den relevanten Sachverhalt erfassen und sich ein eigenes Urteil bilden; dies umfasst regelmäßig auch eine eigene Risikoanalyse, OLG Stuttgart ZIP 2012, 625;  EWIR 2012 S. 303.

6.  Wie wird der Aufsichtsrat bestellt?

Die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats sind in §§ 101, 103, 133 AktG geregelt.
Die zahlreichen Pflichten und Risiken, die mit der Position des Aufsichtsrats zusammenhängen, werden jedoch verkannt, weil sie aus dem Aktiengesetz für diejenigen, die nicht Jura studiert und zwei Staatsexamen absolviert haben, nicht klar hervorgehen.  

7.  Welche Pflichten hat eine Aufsichtsrat konkret?

Aufgabe des Aufsichtsrates ist es, den Vorstand zu überwachen.
Er muss dazu die Bücher, Geschäftsvorgänge und Vermögen der Gesellschaft einsehen und prüfen. Jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegt eine Holschuld, die es durch Berichtsanforderung und gegebenenfalls durch Inanspruchnahme externer Hilfe zu erfüllten hat. Die Aufsichtsratsposition ist eine persönliche Aufgabe, das Aufsichtsratsmandat ist ein fremdnütziges Amt.

a) Aufsichtsratssitzungen und Beschlussfassung
 
Aufsichtsratssitzungen
Der Aufsichtsrat berät und entscheidet in Sitzungen. Das AktG schreibt in jedem Kalenderhalbjahr mindestens zwei Aufsichtsratssitzungen vor, § 110 AktG, wenn der Aufsichtsrat nicht beschließt, dass lediglich eine Sitzung pro Halbjahr stattfinden soll.
Aktuell sind Sitzungen in Form einer Telefon- oder Videokonferenz ausreichend, vgl. BT-Drucks. 14/8760S. 19 und AH § 1 Rdnr. 196.
Beschlussfassung
Entscheidungen des Aufsichtsrats werden in Sitzungen durch Beschlüsse getroffen, § 108 AktG.
Wenn kein Mitglied widerspricht und weder Satzung noch Geschäftsordnung etwas anderes regeln, sind auch schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung zulässig, § 108 Abs.4 AktG.
Es gibt jedoch keine stillschweigenden und konkludenten Beschlüsse, vgl AH § 1 Rdnr 198.
Ein abwesendes Aufsichtsratsmitglied kann in einer Beschlussfassung durch schriftliche Stimmabgabe teilnehmen, 108 Abs.3 AktG, vgl. AH § 1 Rdnr. 190.
Die erforderlichen Mehrheiten sind nicht im Gesetz geregelt, sondern in der Satzung oder, was in der Praxis üblich ist, in der Geschäftsordnung festgelegt, vgl. AH § 6 Rdnr. 187.
Mangels einer Regelung muss man vom Prinzip der einfachen Mehrheit ausgehen.
Um eine Pattsituation zu vermeiden wird in der Praxis z.B. dem Ausschussvorsitzenden ein Zweitstimmrecht eingeräumt. 
Über die Sitzungen und Beschlüsse ist ein Protokoll anzufertigen und vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, vgl AH § 6 Rdenr. 191.

b) Abgestufte Pflicht zur Überwachung
 
Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, die Geschäftsführer zu überwachen.
Die herrschende Meinung erkennt eine abgestufte Überwachungspflicht an.
Bei Normallage der Gesellschaft genügt der Aufsichtsrat bereits seiner Pflicht bei sorgfältiger Prüfung und Erörterung der Vorstandsberichte.
In Sonderlagen oder Sondersituationen, insbesondere bei wirtschaftlicher "Schieflage" sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, ihre Überwachungstätigkeit zu intensivieren, MünchKomm AktG § 111 Rz.46 ff. Erkennt der Aufsichtsrat, dass die Entwicklung einzelner Unternehmensbereiche oder sogar des gesamten Unternehmens so negativ verläuft, dass Schaden für das Unternehmen als Ganzes droht, schlägt die Stunde des Aufsichtsrats; er hat dann die Hauptlast der Verantwortung, vgl. AH § 7 Rdnr. 155.

Wenn der Aufsichtsrat diese Pflicht nicht erfüllt und der Gesellschaft dadurch Schaden entsteht, so kann jedes Mitglied persönlich in Regress genommen werden.

c) Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte
 
Der Aufsichtsrat legt in der Geschäftsordnung fest, welche Rechtsgeschäfte des Vorstands der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen.

d) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand
 
Auf Grund seiner Überwachungspflicht prüft der Aufsichtsrat eigenverantwortlich, ob die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen kann.
Wenn eine Schadensersatzklage Erfolg verspricht, muss der Anspruch auch geltend gemacht werden.

e) Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht
 
Der Aufsichtsrat hat Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, §§ 106, 404 AktG. Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch öffentliche Meinungsäußerung im Rahmen eines unternehmensinternen Konflikts die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gefährden, verletzen grundsätzlich ihre Treuepflicht dieser gegenüber. OLG Stuttgart, Urt  v. 29.02.2012 20 U 3/11 (und BGH II ZR 111/12).

f) Insiderkenntnisse
 
Aufsichtsräte unterliegen den Beschränkungen nach § 14 WpHG.
Insiderverstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden.

g) Effizienz der Aufsicht
 
Der Corporate Governance Kodex fordert, dass die Aufsichtsräte regelmäßig die Effizienz ihrer Tätigkeit prüfen.

h) Rechtsberatung durch Aufsichtsratsmitglieder?

Aufsichtsräte, die für das von Ihnen kontrollierte Unternehmen zugleich als Berater tätig werden, können dadurch unter Umständen ihr unabhängiges Aufsichtsratmandat, das ja Kontrollinstanz darstellen soll, in Frage stellen.
Besondere Vorsicht und Abgrenzung ist daher erforderlich.
Außerhalb des Überwachungsfelds darf sich die Gesellschaft von Aufsichtsratsmitgliedern beraten lassen. Entsprechende Verträge werden für die Gesellschaft vom Geschäftsleitungsorgan abgeschlossen, sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder von Semler/v. Schenck, Beck-Verlag § 1 Rdnr. 219 und Rdnr. 276 ff.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung (BGH II ZR 151/04) ein Aufsichtsratsmitglied, das mit seiner Steuerberatungsgesellschaft zugleich die Aktiengesellschaft betriebswirtschaftlich und steuerlich beraten hat,  zur persönlichen Haftung für die  Honorarzahlung an die Steuerberatungsgesellschaft verurteilt. Es handelt sich nach Ansicht der Richter um eine verdeckte Sonderzuwendung.

i.) Jahresabschluss und Gewinnverwendung


Der Aufsichtsrat muss den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands prüfen und billigen oder ablehen, § 171   Abs.1 S.1 AktG

k.) Der Aufsichtsrat hat eine Berichtspflicht

8.  Wann beginnt die Aufsichtspflicht?

Die Pflicht zur Aufsicht ergibt sich bereits bei Gründung der Gesellschaft.
Geprüft werden müssen alle Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über Einlagen auf das Grundkapital und über die Feststetzungen nach §§ 26 und 27 Aktiengesetz. Das Gleiche gilt für Sacheinlagen und Sachübernahmen. Es muss auch geprüft werden, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen mindestens den Ausgabebetrag erreicht..


9. Sanktionen gegen und Haftung des Aufsichtsrats
 a) Sanktionen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats


  • Verweigerung der Entlastung, § 120 Abs.1 AktG

  • Abberufung durch die Hauptversammlung, AH § 1 Rdnr. 248

  • gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund, § 103 Abs.3 AktG


b) Sorgfaltspflicht und Haftung
Für die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten die für den Vorstand maßgebenden Vorschriften sinngemäß, § 116 AktG.
Ein Aufsichtsratsmitglied muss alles tun, was bei Beachtung der Rechtsgebote von einem Aufsichtsratsmitglied gemeinhin verlangt werden kann. Es muss sich mit den Angelegenheiten des Unternehmens vertraut machen und ständig vertraut halten, vgl. AH § 1 Rdnr. 255.
Entsteht der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats Schaden, so haften die Aufsichtsratsmitglieder persönlich und gesamtschuldnerisch.
Die Aufsichtsräte trifft die Beweislast, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Von der Pflichtwidrigkeit und dem Verschulden des Aufsichtsrates wird also ausgegangen, bis der Aufsichtsrat das Gegenteil bewiesen hat.
Es gilt daher eine Beweislastumkehr.

c) Beweismittel
Geeignete Beweimittel sind Urkunden, Belege, Sachverständigengutachten, Zeugen

d) Haftungsvermeidung: Bedenken anmelden oder niederlegen

Wenn ein Beschluss des Aufsichtsrats gegen ein Gesetz oder die Satzung verstößt, ist jeder Aufsichtsrat verpflichtet, dagegen vorzugehen. Um zu vermeiden, dass ein Aufsichtsratsmitglied hier haftet, muss er seine Bedenken äußern und alle möglichen Maßnahmen zur Abwendung ergreifen. Es sollte eine Niederschrift der Sitzung gefertigt werden, in der die Bedenken aufgeführt sind. Der Aufsichtsrat kann, wenn er erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird und er es nicht verhindern kann, sein Aufsichtsratsmandat niederlegen.

e) Haftpflichtversicherung

Jeder Aufsichtsrat sollte eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung abschließen.
Die Kosten muss die Gesellschaft tragen.

f) Klage gegen Aufsichtsrat

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) im November 2005 können Aktionäre  unter bestimmten Bedingungen gegen einen Aufsichtsrat klagen.

10. Vergütung des Aufsichtsrats

Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung bezahlt werden, § 113 Abs.1 AktG.  Sie kann ausschließlich von der Hauptversammlung (durch Satzungsbestimmung) festgesetzt oder (durch Beschluss) bewilligt werden, § 113 Abs.1 S.2 AktG.

Nach einer Aufsichtsratsstudie, bei der 13.000 Aufsichtsratspositionen in 1.500 Unternehmen analysiert wurden, verdient ein Aufsichtsrat in Deutschland jährlich durchschnittlich 18.000 Euro.
25 % der Unternehmen zahlen ihren Aufsichtsräten maximal 5.000 Euro/Jahr.
Dax-Unternehmen zahlen im Schnitt 114.500 Euro. Früher verdiente ein Aufsichtsrat noch ca. 13 Prozent der Vorstandsbezüge. Heute sind es durchschnittlich noch 4 %.
Die niedrige Vergütung steht der notwendigen Professionalisierung entgegen.
Vor allem sind hohe Haftungsrisiken bei der Vergütung angemessen zu berücksichtigen.
Das bedeutet, dass qualifizierte Aufsichtsräte tatsächlich Aufsicht üben müssen und dafür auch angemessen entlohnt werden sollen.


Fazit: Die Aufgaben für den Vorstand und den Aufsichtsrat sind anspruchsvoll und sie verlangen bestimmte Fähigkeiten und Eignungen. Der Aufsichtsrat sollte seine eigentlichen Aufgaben und Pflichten genau beachten- gerade in Zeiten einer Krise.


Zum Aufsichtsrat gehört die Kontrolle. Zur Kontrolle gehört die Haftung. Und zur Haftung gehört die Verantwortung. 

Wir beraten und begleiten Sie gerne.



Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator


0351/8110233


Kulzer@pkl.com

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
02.06.2020 MANAGERSCHUTZ VOR EXISTENZIELLEN RISIKEN
Information MANAGER TRAGEN IN ZEITEN EINER KRISE EINE BESONDERE VERANTWORTUNG.
DIES GILT AUCH IN ZEITEN VON COVID 19.

KANN MAN DEN LOCKDOWN IN VIELEN BEREICHEN OHNE SCHADEN ÜBERLEBEN?
WIE WIRD SICH DER MARKT NACH DER KRISE ENTWICKELN?
WIEVIEL UMSATZ MACHT MAN IN 6 MONATEN UND WIEVIEL PERSONAL BRAUCHT MAN UND KANN MAN WIEDER RENTABEL WIRTSCHAFTEN?

DARF MAN TROTZ KRISE DIE GESELLSCHAFT FORTFÜHREN ODER SOLL MAN EINE INSOLVENZ EINLEITEN- WENN JA- WELCHE VORTEILE HAT EINE EIGENVERWALTUNG?
DARF MAN JETZT NOCH NORMAL WAREN BESTELLEN OHNE DAS RISIKO EINES EINGEHUNGSBETRUGES EINZUGEHEN? 
BESTEHT TROTZ DES GESETZES ZUR AUSSETZUNG DER INSOLVENZANTRAGSPFLICHT DAS RISIKO EINE INSOLVENZSTRAFTAT ZU BEGEHEN (Z.B. BANKROTT OÄ)?
GIBT ES EINEN VERSICHERUNGSCHUTZ FÜR GESCHÄFTSFÜHRER UND VORSTÄNDE, DER WIRKLICH HILFT? WAS SOLLTE DORT VEREINBART SEIN UND WAS NICHT?
WIE KANN MAN EINER HAFTUNG VORBEUGEN?
WIE KANN MAN SICH IM FALLE EINES FALLES WIRKSAM VERTEIDIGEN?

ALS GESCHÄFTSFÜHRER ODER VORSTAND HAFTEN SIE PERSÖNLICH FÜR SCHÄDEN AUS PFLICHTVERLETZUNGEN. DIES KANN MAN EINSCHRÄNKEN. 


SIE TRAGEN AUCH DIE STRAFRECHTLICHE VERANTWORTUNG für DAS UNTERNEHMEN.
DIE VERTEIDIGUNG SCHEITERT IM FALLE DES FALLES ABER DANN OFT AN FEHLENDEN DOKUMENTEN ZUR VERTEIDIGUNG UND FEHLENDEN MITTELN, WEIL ALLES BESCHLAGNAHMT WURDE.






EXISTENZIELLE RISIKEN SOLLTEN/MÜSSEN DAHER RECHTZEITIG ERKANNT, VERMIEDEN ODER VERSICHERT WERDEN. VERTRAGLICHE FREISTELLUNGEN DURCH DIE GESELLSCHAFTER SIND EINE ANDERE OPTION. 



AKTUELL MUSS EINE WICHTIGE SACHE BEACHTET WERDEN:


  • DIE AUSSETZUNG DER INSOLVENZANTRAGSPFLICHT WEGEN COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – COVInsAG - GREIFT NUR, WENN DIE ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT CORONABEDINGT IST UND 

  • ES MUSS ERFOLGVERSPRECHENDE SANIERUNGSAUSSICHTEN GEBEN 

  • DIES REGELT: Artikel 1/ Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz
    COVInsAG §1 Aussetzung der Insolvenzantragspflicht
    Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a der Insolvenzordnung und nach § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID- 19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.
    Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist § 290 Absatz 1 Nummer 4 der Insolvenzordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass auf die Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 keine Versagung der Restschuldbefreiung gestützt werden kann. Die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.'

    GRUND FÜR DIE AUSSETZUNG UND VORAUSSETZUNGEN: 


Schon am 16. MÄRZ 2020 wurde auf der Homepage des Bundesjustizministeriums folgendes veröffentlicht: Bis zum 30.09.2020 setzen wir die Insolvenzantragspflicht für betroffene Unternehmen aus.

„Wir wollen verhindern, dass Unternehmen nur deshalb Insolvenz anmelden müssen, weil die von der Bundesregierung beschlossenen Hilfen nicht rechtzeitig bei ihnen ankommen. Die reguläre Drei-Wochen-Frist der Insolvenzordnung ist für diese Fälle zu kurz bemessen. Deshalb flankieren wir das von der Bundesregierung bereits beschlossene Hilfspaket mit einer Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 30.09.2020 für die betroffenen Unternehmen.
Mit diesem Schritt tragen wir dazu bei, die Folgen des Ausbruchs für die Realwirtschaft abzufedern.“


CORONA-ERLEICHTERUNGEN


  • Für Insolvenzantragspflichtige, die bis zum 31.12.2019 zahlungsfähig waren, streitet eine Vermutung dafür, dass die Insolvenzreife auf der Covid-19-Pandemie beruht.

  • Die an die Insolvenzreife geknüpften Zahlungsverbote (§ 64 Satz 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) werden gelockert, um Geschäftsführer und Vorstand vor Haftungsgefahren zu schützen.

  • Die Neuaufnahme von Krediten in der Krise wird anfechtungs- und haftungsrechtlich privilegiert.


BERATUNGSBEDARF?


  • GESCHÄFTSFÜHRERVERTRAG

  • GESCHÄFTSSFÜHRERHAFTUNG

  • BERATUNG/COACHING IN DER KRISE

  • Liquiditäts- und/oder Sanierungsgutachten 

  • Tool zur laufenden Prüfung und Planung der Liquidität

  • HAFTUNGSPRÄVENTION 

  • AUFSICHTSRAT UND BETRIEBSRAT IN DER KRISE der Gesellschaft

  • WIR (Steuerberater, Fachanwälte für Insolvenzrecht, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater) HELFEN PERSÖNLICH ODER PER VIDEOCHAT.


KONTAKT: 


  • Hermann Kulzer MBA

  • Fachanwalt für Insolvenzrecht

  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

  • Kulzer@pkl.com

  • 0351 8110233 






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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
06.05.2020 < Coronabedingte Konflikte schnell klären mit der 1-3-5 Formel: http://www.135konfliktklärung.de
Information

Konflikte gibt es auch oder gerade in Corona-Zeiten. Die Gerichte arbeiten zwar, wann sie entscheiden ist unklar. In 8 Monaten-in 18 Monaten oder in 28 Monaten? Man weiß es nicht und man kann es schwer beeinflussen.


Es gibt eine Alternative zum WARTEN und ZUR KLÄRUNG DURCH DAS GERICHT: 
Die 1-3-5-Konfliktklärung:



  • ein Konflikt

  • meist weniger als drei Stunden Klärungshilfe

  • in fünf Schritten.




Die Sitzungen können persönlich oder - was sinnvoller ist - per Videokonferenz stattfinden. Ein 1-3-5 System kann in jeder Phase des Konfliktes durchgeführt werden- also auch, wenn das Gerichtsverfahren schon läuft mit der Unklarheit, wann vom Gericht eine Entscheidung gefällt wird. 



  • Was brauchen Sie? 

  • Einen Moderator oder wie der richtige Begriff heißt: einen Wirtschaftsmediator.


Ich bin Wirtschaftsmediator und habe meine Ausbildung an der Dresden International University absolviert, aufbauend auf Ausbildungen nach dem Havard Konzept in der Vergangenheit. Ich bin im Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeit (BMWA) organisiert.


Der Mediator ist/wird



  • neutral, unabhängig und verschwiegen

  • von beiden Parteien beauftragt 

  • von beiden Parteien bezahlt.


Bei der Mediation suchen die Konfliktparteien gemeinsam eine Lösung. Der Mediator organisiert und moderiert die Sitzung/Verhandlung. In vielen Fällen lassen sich schnell sachgerechte Lösungen finden.


Bei welchen Konflikten eignet sich das 1-3-5-System?



  • innerbetriebliche Konflikte

  • Konflikte zwischen Unternehmen, insbesondere wegen der Erfüllung von Verträgen und Zahlung

  • Streit zwischen Geschäftsführern oder Gesellschaftern

  • coronabedingte Konflikte


Wie ist die Verfahrensweise?


  • Eine Partei startet die Initiative: Sie fragt bei der anderen Partei an, ob man ein 1-3-5- Verfahren versuchen soll. Bei Zustimmung geht es weiter. 

  • Die Konfliktparteien einigen sich auf einen Mediator.

  • Man einigt sich ferner auf die Regeln, den Preis und das zu verwendende Konferenzsystem.

  • Die Parteien treffen sich zur Konfliktklärung per Videokonferenz.

  • Ich helfe den Parteien als Moderator mit dem 1-3-5-System gemeinsam eine Lösung zu finden.

  • Die Einigung wird dokumentiert.


Vorteile der Mediation



  • Zeitersparnis

  • Corona-frei

  • Kostenersparnis

  • vertraulich

  • nicht öffentlich


Angebot
Mediation per Videokonferenz - egal, welches (funktionierende) System. Wir nutzen Zoom.
Ich biete an, eine solche Mediation zum Pauschalpreis oder auf Stundensatzbasis durchzuführen. Nutzen Sie die Chance der Video-Konferenz-Mediation.


www.135konfliktklärung.de


Mailen Sie mir unter:

H.kulzer@gmx.de 
oder 
schreiben Sie mir: 

Hermann Kulzer MBA, 
Wirtschaftsmediator, 
Glashütterstraße 101 
01077 Dresden 
oder 
rufen Sie mich an: 
0351 8110233

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt
Mediator (Dresden International University) 


Anhang: Welche Alternativen zu Gerichtsverfahren gibt es noch? 


1. Kurz-Zeit-Mediation
Die Kurz-Zeit-Mediation ist eine spezielle Form der Mediation.
Es geht darum, den gesamten Mediationsprozess in einer Sitzung zu gestalten.
Dies erfordert vom Mediator eine größere Vorbereitung der Mediationen, eine stärkere Prozessgestaltung sowie ein genaues Zeitmanagement. Die Kurz-Zeit-Mediation hat einen zeitlichen Umfang von c 2 bis 3 Stunden. Sie wird in der Praxis von den Parteien sehr geschätzt, da sie ihren Konflikt in einer einzigen Sitzung in einen überschaubaren Rahmen preiswert lösen können.


RA Hermann Kulzer wendet für die Kurz-Zeit-Mediation das System der ergebnisfokussierten Klärung an. Das System ist erprobt und schon in zahlreichen Fällen erfolgreich eingesetzt worden.


2. Shuttle-Mediation
Bei der Shuttle-Mediation (auch: Pendelmediation) sind die Parteien nicht beide gleichzeitig in einem Raum präsent. 
Der Mediator führt den Dialog mit den Parteien getrennt durch und überbringt die jeweiligen Botschaften und Auskünfte. Diese Methode kann nervensparend sein.


3. Telefon-Mediation
Anstatt sich persönlich zu treffen, telefonieren Mediator und die Konfliktpartner abwechselnd.


4. Schiedsverfahren
Beim Schiedsverfahren setzten die Konfliktparteien einen/ein Schiedsrichter/Schiedsgericht ein, das -außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit-  eine Lösung und Entscheidung herbeiführen soll. Hier steht am Ende ein Schiedsspruch, der bindend und abschließend ist.


5. Güterichter wenn schon ein Gerichtsverfahrens anhängig ist
Wird der Güteversuch nach der Methode der Mediation gewählt, wird das gerichtliche Verfahren auf Antrag der Beteiligten zum Ruhen gebracht und einem Güterichter zugeleitet.
Güterichter z.B. an sächsischen Gerichten sind in der Methode der Mediation besonders geschulte Richterinnen und Richter, die für die streitige Entscheidung des Verfahrens nicht zuständig sind.

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA , Fachanwalt, Wirtschaftsmediator (Dresden International University DIU)
 
03.05.2020 Brief an einen Geschäftsführer in der Corona-Krise: HILFE IN/AUS DER KRISE
Information Sehr geehrter Herr Geschäftsführer,
Einige Punkte, die ich Ihnen per skype dargestellt habe, möchte ich nachfolgend zusammenfassen, WIE SIE SICHER AUS DER KRISE KOMMEN.


  • 1. ERFASSUNG DER AKTUELLEN LAGE 


Die Gesellschaft kann ihre fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr begleichen. Mieten sind offen und auch Lieferanten können nicht aus den vorhandenen liquiden Mitteln bedient werden. Die Umsätze sind in den letzten Wochen wegen Corona eingebrochen.  Die Produktion ist gestoppt.  Es ist auch keine kurzfristige Besserung der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse in Sicht.


  • 2. FESTSTELLUNG DER ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT 


Die Zahlungsunfähigkeit liegt vor, da wesentliche fällige Verbindlichkeiten nicht innerhalb von 3 Wochen ausglichen werden können, § 17 InsO.

  • 3. HILFE BEI DER SANIERUNG außerhalb eines Insolvenzverfahrens 


Eine Sanierung kann dadurch erfolgen, dass man neues Kapital beschafft und alle Verbindlichkeiten bezahlt. Eine Sanierung kann auch dadurch erfolgen, dass man mit allen Gläubiger vereinbart, dass Sie ihre Forderungen stunden (Zahlungsaufschub=Stundung). Aus meiner Sicht reicht die Stundung der derzeit fälligen Verbindlichkeiten alleine nicht. Es müssten vielmehr auch Teilverzichte der Gläubiger oder Rangrücktritte erklärt werden. Alle Verträge müssten auf den Prüfstand, inwieweit Anpassungen möglich oder erforderlich sind. Es gibt jetzt einige coronabedingte Anpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten von Miet-, Leasing, Darlehnsverträgen.

Vor Corona musste nach Eintritt der Insolvenzreife die Sanierung innerhalb von drei Wochen abgeschlossen sein. Das war in der Praxis oft schwer möglich. Es gab zahlreiche Verurteilungen von Geschäftsführern wegen Insolvenzverschleppung. Mit dem Corona-Gesetz, genauer gesagt dem COVInsAG, hat der Gesetzgeber die Insolvenzantragspflicht nach Eintritt der Insolvenszreife ausgesetzt- unter bestimmten Voraussetzungen. Man hat jetzt für die Sanierung Zeit bis zum 30.09.2020 bzw. 31.3.2021 (näheres dazu nochmals gesondert). WIR KÖNNEN IHNEN DABEI HELFEN.


  • 4. HILFE BEI DER VERMEIDUNG STRAFBAREN HANDELNS 


4.1. Insolvenzverschleppung
Ob für Sie die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach dem COVInsAG einschlägig ist, muss geprüft werden. Man kann die Anwendbarkeit nicht einfach zu Grunde legen. Die Vorraussetzungen kann ich nach einem kurzen Gespräch nicht beurteilen. Hier ist eine Prüfung erforderlich, um Risiken zu vermeiden. Wenn die Aussetzung nicht greift, laufen Sie Gefahr den Straftatbestand der Insolvenzverschleppung zu erfüllen und haften für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife persönlich. Der Nutzen einer Prüfung und Beratung ist schnell erkennbar.

4.2. Eingehungsbetrug
Wenn Sie Waren einkaufen, ohne Sicherheit, dass Sie bei Fälligkeit bezahlen können, erfüllt dies den objektiven Tatbestand eines Eingehungsbetruges. Sie müssen daher vor der Bestellung prüfen und planen bei Fälligkeit zahlen zu können.  

4.3. Bilanzdelikt/Bankrott
Wenn Sie noch keine Bilanz für 2018 (müsste zum 31.3.2019 vorgelegen haben) und 2019 (müsste zum 31.3.2020 vorliegen) droht eine Strafbarkeit wegen Bankrotts gemäß § 283 StGB.
Bei einer Verurteilung wegen eines Insolvenzdelikts darf der (alte) Geschäftsführer 5 Jahre nicht mehr Geschäftsführer sein.


  • 5. VERMEIDUNG DER PERSÖNLICHEN HAFTUNG


Ein weiteres Problem entsteht, wenn man die Drei-Wochenfrist nicht einhalten würde und die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht einschlägig ist. Sie könnten persönlich haften für alle Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife. Das können sehr hohe Beträge sein.


  • 6. ABGABE DER GESCHÄFTLEITUNG (ich bin dann mal weg)


Wenn Sie die Geschäftsleitung jetzt abgeben würden, so würde der neue Geschäftsführer die Risiken haben. Es wird daher schwer möglich sein, jetzt einen anderen zu finden, der diese Risiken freiwillig auf sich nehmen will. Beachte: auch ein faktischer Geschäftsführer könnte haften. Aus meiner Sicht also kein gangbarer Weg.


  • 7. SANIERUNG DURCH EIGENVERWALTUNG (als Alternative oder Pflicht)


Es gibt eine Alternative zur außergerichtlichen Sanierung(soweit diese überhaupt wegen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zulässig ist).

Es ist die Möglichkeit der Eigenverwaltung mit Sanierung durch Insolvenzplan- was ich Ihnen gerne näher erläutern würde. Eigenverwaltung bedeutet selbstverantwortliche Sanierung unter Aufsicht des Gerichts innerhalb eines geregelten Insolvenzverfahrens.

Kurz zum Ablauf einer Eigenverwaltung: 
Sie könnten selbst einen Antrag auf Eigenverwaltung stellen. Sie würden bei einer Eigenverwaltung für das Tagesgeschäft verantwortlich bleiben. Das Insolvenzgericht würde einen Sachwalter einsetzen, der Sie kontrolliert. Früher kam ein Insolvenzverwalter, der alles alleine entschieden hat. Der alte Geschäftsführer hatte nichts mehr zu entscheiden.  Das Insolvenzrecht hat sich gewandelt. Es soll mehr Sanierungen geben. Daher ist die Eigenverwaltung ein neues wirksames Instrument der Sanierung innerhalb eines Insolvenzverfahrens.  Den Sachwalter darf man vorschlagen- oft folgen die Gerichte den Empfehlungen.

Es gibt ein Sanierungswerkzeug innerhalb eines Insolvenzverfahrens, das sehr oft eine weitreichende Bedeutung hat: Insolvenzgeld. Innerhalb der Eigenverwaltung könnte man Insolvenzgeld für die Mitarbeiter erhalten. Das Insolvenzgeld bezahlt die Arbeitsagentur. Dies ist ein wichtiges Werkzeug der Sanierung- weil man sich bis zu drei Monate die Personalkosten sparen kann.

Nach einem Insolvenzantrag  wird meist ein Insolvenzgutachten erstellt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. Das vorläufige Insolvenzverfahren zieht sich 2 bis 3 Monate hin.
Danach wird das Insolvenzverfahren eröffnet

Eine Sanierung innerhalb eines Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung kann - wenn es nach Plan läuft - in 6 Monaten abgeschlossen sein. 
Im Insolvenzverfahren könnte mit den Gläubigern mittels Insolvenzplanverfahren ein Vergleich geschlossen werden - Beispiel: die Gläubiger erhalten 10 Prozent auf ihre festgestellten Forderungen. Wenn die Gläubiger das mehrheitlich bestätigen und der Insolenzplan bestandskräftig wird, kann das Verfahren aufgehoben werden.



  • 8. DIE NÄCHSTEN SCHRITTE: LIQUIDITÄTSPRÜFUNG


SCHRITT EINS DIENT DER VERMEIDUNG STRAFRECHTLICH RELEVANTEN HANDELNS:
WIR Prüfung, ob die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei Ihnen greift und ob Sie neue Waren/Dienstleistungen bestellen dürfen. WIR MACHEN DAZU EINE LIQUIDITÄTSPRÜFUNG UND LIQUIDITÄTSPLANUNG.



  • 9. BERATUNG UND Rückfragen?


Für Rückfragen stehen Ihnen verschiedene Berater (Steuerberater, Unternehmensberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte) in den nachfolgenden Fachbereichen gerne kurzfristig zur Verfügung: 
-Steuern und Betriebswirtschaft
-Recht und Vertragsgestaltung (LuL; Miete; Leasing; Finanzierung; Darlehn)
-Unternehmensführung und -Fortführung (Geschäftszweck, Ausrichtung, Personal) 
-Management,  Förderungen und Koordination


  • 10. Keine ANGST 


Keine Angst vor den bevorstehenden Aufgaben und Pflichten.
KEINE SORGE VOR DEN Kosten EINER QUALIFIZIERTEN BERATUNG und BEGLEITUNG.
Manche Punkte lassen sich mit geringem Aufwand prüfen und für Teilbereiche der Beratungen und Begleitung gibt es staatliche Förderungen (Diese Förderung bezieht sich nicht auf die reine Rechts- und Steuerberatungskosten).



  • WIR HELFEN, HAFTUNG UND STRAFE ZU VERMEIDEN UND 

  • HELFEN IHNEN IN/AUS DER KRISE.



Mit freundlichen Grüßen

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (DIU)


  • 0351/8110233 

  • Kulzer@pkl.com

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
11.04.2020 < Betrug in der Krise: Manche nutzen die Not für krumme Geschäfte: Wann liegt eine Täuschung vor?
Information

In Zeiten von Corona gibt es Angebote von Produkten, die man jetzt dringend braucht, bestellt, aber dann gar nicht geliefert bekommt. Zahlreiche Opfer bestellten auf einer Auktionsplattform im Internet 1 Liter Desinfektionsmittel für 45 Euro und überwiesen den Kaufpreis. Das Mittel kam nie an - das Geld war weg, Augsburger Allgemeine vom 29.03.2020. 



  • Internet is both a blessing and a curse (ein Segen und Fluch zugleich).

  • Vorsicht ist geboten und Aufklärung. 


Der Betrug ist das wichtigste Delikt zum Schutz des Vermögens. Die Tat ist als Verbrechen eingestuft, wenn Sie banden- und gewerbsmäßig begangen wird. 



  • Nachfolgend möchte ich Aufklärungshilfe über den Tatbestand des Betrugs leisten.


I. Der Wortlaut des Betrugstatbestandes § 263 StGB: 


(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.


(2) Der Versuch ist strafbar.


(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter



  1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,

  2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,

  3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt


II. Check der Strafbarkeit und eines Schadensersatzanspruchs


1. Objektiver Tatbestand des Täters 



  • a) Täuschung
    Täuschungsgegenstand muss eine Tatsache sein.
    Tatsachen sind alle konkreten Geschehnisse und Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die äußere oder innere Vorgänge betreffen und dem Beweis zugänglich sind.

    Ein Beispiel: Wer eine Ware oder Dienstleistung oder Werkleistung bestellt, sie aber nicht bezahlen will, täuscht über die aktuelle innere Tatsache seines Erfüllungswillens im Zeitpunkt der Fälligkeit.

    Auch Werturteile oder Meinungen können einen nachprüfbaren Tatsachenkern enthalten, der Gegenstand einer Täuschung sein kann.
    Beispiel: Wer ein Wundergerät vertreibt mit Geldzurückgarantie, erklärt schlüssig, dass das Produkt wenigstens im Kern die angepriesene Wirkung hat, BGHSt 34, 199.

    Die Täuschung ist die intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen durch ausdrückliche oder schlüssige Behauptung unwahrer Tatsachen. 

    Beispiel: Wer im Internet kostenlose (Teil)Leistungen anbietet, täuscht schlüssig die Kostenlosigkeit vor, wenn die Entgeltlichkeit durch eine irreführende Gestaltung des Seite oder durch versteckte Hinweise verschleiert wird, vgl. BGH Urt. v .5.4.3024 -2 StR 616/12.

    Anderes Beispiel: Wer eine Rechung stellt, erklärt damit schlüssig, dass er die in der Rechnung zugrunde liegenden Leistungen erbracht hat, BGH NStZ 1994, 188.  
     
    Häufige Fälle sind schlüssige Täuschungen über die Erfüllungsfähigkeit.

    Beispiele: Der Verkäufer gibt konkludent zu verstehen, zur Lieferung und zur Übertragung imstande zu sein. Oder bei einem Pflegevertrag, dass man die angepriesene Pflegerin auch zur Verfügung hat oder bei einem Reparaturauftrag, dass man die angepriesene Reparatur auch tatsächlich ausführen kann.

    Hauptfall: Wer Waren oder Dienstleistungen bestellt in Kenntnis seiner Zahlungsschwierigkeiten, täuscht schlüssig über die aktuelle innere Tatsache seines Zahlungswillens im Zeitpunkt der Abrechung.

    Wer in einem Prozess einen Betrag einklagt, obwohl der Betrag bereits erfüllt ist, die andere Seite aber keine Quittung mehr hat, täuscht schlüssig durch Einreichung der Klage, dass der Vortrag der Wahrheit entspricht (wegen Wahrheitspflicht im Zivilprozess gemäß § 138 Abs.1 ZPO).

     

  • b) (Täuschung oben a.) dadurch Irrtum erregt
    Für die Frage der Irrtumserregung ist der Umstand, dass der Getäuschte bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Täuschung hätte erkennen können, unerheblich (BGH, Urteil vom 25. Juli 2000-1 StR 162/00-NJW 2000, 3013, 3014).



  • c) (Irrtum erregt, oben b.) dadurch unmittelbare Vermögensverfügung
    Eine Vermögensverfügung setzt ein Handeln, Dulden oder Unterlassen des Getäuschten voraus, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt (BGHSt 14, 170, 171).


  • d) dadurch Vermögensschaden oder eine diesem gleichstehende Vermögensgefährdung.
    Das Verhalten muss unmittelbar einen Vermögensschaden herbeiführen.

    Der bekannteste Fall der Vermögensgefährdung und -minderung ist der Eingehungsbetrug. Dieser kommt bei Austauschverträgen vor. Ein Eingehungsbetrug liegt vor, wenn schon in der täuschungsbedingen Eingehung der rechtgeschäftlichen Verpflichtung als solcher wirtschaftlich gesehen eine Belastung des Vermögens liegt und der Verpflichtung kein gleichwertiger Anspruch gegenübersteht. Der für § 263 StGB maßgebliche Vermögensschaden muss unmittelbar zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung entstehen, BGH, Beschluss vom 28.06.2017 -  4 StR 186/17. Eine Vermögensgfährdung liegt auch vor, wenn dem Getäuschten Rechte zustehen, sich vom Vertrag zu lösen, dies aber von der anderen Seite bestritten wird.



  • e) Ursächlichkeit
    Die Verfügung/Zahlung muss ursächlich auf den von dem späteren Geschädigten hervorgerufenen Irrtum zurückzuführen sein. Als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen Erfolges ist jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (BGHSt 39, 195, 197 f.; 39, 322, 324). 



  • f) Zurechnungszusammenhang
    Zwischen dem deliktischen Verhalten des Beklagten und dem eingetretenen Schaden muss ein Zurechnungszusammenhang bestehen, BGH vom 2. Februar 1988 - VI ZR 133/87 - VersR 1988, 736.



  • g) Entfallen der Haftung?
    Die Haftung des Beklagten könnte unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens entfallen. Dem Schädiger ist in der Regel ein Schaden dann nicht zuzurechnen, wenn er auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden wäre (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1999-X ZR 30/98-NJW 2000, 661, 663).


2. Subjektiver Tatbestand des Täters


  • Vorsatz: Der Täter muss Wissen und Wollen bezüglich der Tatbestandverwirklichung haben.
    Der Tätervorsatz muss sich auf alle Merkmale des objektiven Straftatbestandes beziehen. Für alle objetiven Tatbestandsmerkmale genügt bereits bedingter Vorsatz also dolus eventualis. 



  • Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern
    Bereicherungsabsicht in diesem Sinne ist nur dann gegeben, wenn es dem Täter auf die Erlangung eines dem Vermögensschaden des Getäuschten entsprechenden Vermögensvorteils ankommt, auf den er keinen Anspruch hat (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 34, 379, 391).

  • Mitverschulden des Geschädigten durch Leichtsinn?
    Die Abwägung der Verantwortlichkeiten von Schädiger und Geschädigtem gehören in den Bereich tatrichterlicher Würdigung. Der Vorsatz des Schädigers darf aber nicht schlechthin zum Freibrief für jeden Leichtsinn des Geschädigten werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310, 311).


3. Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung und Vorsatz diesbezüglich
4. Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal
5. Schuld
6. Besonders schwerer Fall nach § 263 Abs.3, Abs.4 StGB
7. Antrag § 263 Abs.4 i.V.m. § 247, 248 a 

Die Punkte 3 bis 5 spielen meistens keine großen Rolle. Sie lassen sich leicht nachweisen. Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, bedarf weiterer Prüfungen. Zentral sind die erstbenannten Punkte: Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung.

Ich hoffe, die Ausführungen zur Täuschung helfen Ihnen weiter.

Für Mandatsanfragen in Sachen Betrug und interessante schriftliche Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Interessenschwerpunkt: Wirtschaftsstrafrecht

  • Kulzer@pkl.com

  • Glashütter Straße 101 a

  • 01277 Dresden 


 

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Rechtsanwalt
 
 
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