I. Einige maßgebliche Vorschriften im Zusammenhang mit einer Veruntreuung

§ 266 Abs. 1 StGB

Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG

Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.

II. Veruntreuung durch den Geschäftsführer zu Lasten der GmbH:
strafrechtliche Verantworung des  Geschäftsführers:

Oft trifft es den Geschäftführer überraschend. Meist ist er sich gar keiner Schuld befusst. Der Vorwurf der Untreue steht im Raum- man muss sich verteidigen. 

Dazu einige Hinweise:

Schranken im Innenverhältnis

Der GmbH-Geschäftsführer, der ordnungsgemäß zum Geschäftsführer bestellt wurde, muss sich zur Erfüllung des Untreuetatbestandes über die im Innenverhältnis bestimmten Schranken hinweggesetzt und der Gesellschaft dadurch einen Schaden zugefügt haben. Im Geschäftsführervertrag werden oft Grenzen festgelegt, bis zu denen der Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafter Vermögensverfügungen treffen kann - beispielsweise, dass bestimmte Geschäfte ab einer Größenordnung von 100.000 Euro etwa, oder jeder Verkauf eines Grundstücks der GmbH der Zustimmung der Gesellschafter bedarf. Solche Beschränkungen ergeben sich aus:

• Regelungen in der Satzung der GmbH oder 
• durch eine von den Gesellschaftern verabschiedete Geschäftsordnung.

Handelt der Geschäftsführer entgegen der Satzung oder Geschäftsordnung -also gegen die Beschränkungen im Innenverhältnis- ist der Vertrag zwar für die Gesellschaft wirksam, der Geschäftsführer handelt allerdings pflichtwidrig, vgl. § 43 GmbHG.

Der Geschäftsführer haftet gegenüber der Gesellschaft für den entstandenen Schaden.

Das Problem: 

Der Geschäftsführer hat sich möglicherweise auch strafbar gemacht- läuft also auch Gefahr strafrechtlich verurteilt zu werden.

Eine der zentralen Fragen:

Wem gehört das Vermögen der Gesellschaft?

Beim Vermögen der GmbH handelt es sich um fremdes Vermögen, das dem Geschäftsführer anvertraut wurde und das er zu verwalten hat- auch wenn der Geschäftsführer alleiniger Gesellschafter der GmbH ist.

Beispiele: 

• Der Geschäftsführer bezahlt Bußgeld für zu schnelles Fahren mit Mitteln der GmbH. Das Bußgeld ist aber eine private Rechnung und keine der Gesellschaft.
• Unkorrekte Spesenabrechungen
• Geld in riskante Geldanlagen zu investieren
• Nutzung einer im Innenverhältnis erloschenen, nach außen aber weiterhin wirksame Bankvollmacht, vgl.OLG Koblenz 14.7.11 2 Ss 80/11 
• Der Fall Middelhoff: Arcandor stand kurz vor der Insolvenz, trotzdem bekam der Vorstandschef Millionen-Boni für "außerordentliche Leistungen"
• Der Vorstandsvorsitzende eines Fußballvereins zahlt aus Vereinsmitteln Bestechungsgelder an fremde Spieler, um den Spielausgang zu beeinflussen, BGH, Urteil vom 27.2.1975, AZ 4 StR 571/74 
• Der Vorstand eines Tierschutzvereins finanziert den Bau einer Reitsportanlage, die nur zum kleineren Teil zu Vereinszwecken dienen soll, vgl. BGH, Urteil vom 5.2.1991, AZ 1 StR 623/90. 

Das alles kann schon einen Verstoß gegen die Vermögensbetreuungsinteressen der Kapitalgesellschaft oder eines Vereins darstellen.

Der Geschäftsführer muss den Weisungen und Beschlüssen der Gesellschafter Folge leisten. 

Wenn die Gesellschafter pflichtwidriges Handeln eines Geschäftsführers billigen, ist die Gefahr der Strafbarkeit wegen Untreue in der Regel  nicht gegeben, beispielsweise billigt die Gesellschafterversammlung die Bezahlung des Bußgeldes vom Geschäftskonto.

Wenn der Geschäftsführer entgegen der Beschränkung im Innenverhältnis Käufe tätigt,  dann werden die Gesellschafter dies nicht nachträglich genehmigen, wenn das Geschäft ungünstig für die Gesellschaft ist. Ohne Zustimmung oder Genehmigung drohen daher große Probleme und Ärger- beispielsweise bei einem Geschäftsführerwechsel oder die Gesellschaft gerät in die Insolvenz und ein Insolvenzverwalter wird eingesetzt. 

Das Landgericht verurteilte den angeklagten ehemaligen Geschäftsführer wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB. Der BGH bestätigte dies - zumindest teilsweise.

Er wies darauf hin, dass das Einverständnis der Gesamtheit der Gesellschafter grundsätzlich den Tatbestand der Untreue ausschließt. Die Einwilligung der Gesellschafter kann jedoch pflichtwidrig sein, wenn sie gegen die Pflicht zur Erhaltung des Stammkapitals verstößt oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet. In solchen Fällen ändert das Einverständnis der Gesellschafter nichts an der Strafbarkeit wegen Untreue.

Pflichtwidriges Handeln und ein rechtswidriger Nachteil sind anzunehmen, wenn das Stammkapital beeinträchtigt oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft in anderer Weise gefährdet wird
(vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 96, 156 mwN), etwa weil der Gesellschaft ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdet wäre (vgl. BGHSt aaO, S. 337 f., sowie BGH, Urteile vom 24. Oktober 1990 – 3 StR 16/90 – und vom 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23 und 37, sowie vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.).

Merksatz: 

Das Einverständnis der Gesellschafter zu einer Entnahme durch den Geschäftsführer steht der Pflichtwidrigkeit und damit der Strafbarkeit des Geschäftsführers nicht entgegen, wenn die Zustimmung gegenüber der Gesellschaft treuwidrig und damit wirkungslos ist. Dies ist bei Verstößen gegen §§ 30, 64 GmbHG der Fall.

Oft stellen sich die oben beschriebenen Probleme, wenn sich Geschäftsführer und Gesellschafter der Gesellschaft streiten. Dann werden wechselseitig Anschuldigungen erhoben - manchmal sogar Strafanzeigen erstattet. Eine Konfliktschlichtung kann vor einer Eskalation daher sinnvoll für alle Beteiligten sein, damit nicht alle verurteilt werden.

Kann auch ein faktischer Geschäftsführer eine Untreue begehen?

Ja. 

Das Treueverhältnis kann auch auf den gleichen außerstrafrechtlichen Grundlagen beruhen wie beim Missbrauchstatbestand (Gesetz, behördlicher Auftrag, Rechtsgeschäft). In einem Treueverhältnis stehen also einerseits alle bereits beim Missbrauchstatbestand benannten Pflichtenträger. Andererseits kann aber auch ein rein faktisches Verhältnis zugrunde liegen. So steht auch der sogenannte faktische Geschäftsführer in einem Treueverhältnis bezüglich des Vermögens der GmbH.

Zur Strafzumessung: 

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist bei einer Million Euro übersteigenden Steuerhinterziehungsbeträgen in der Regel keine Bewährungsstrafe, sondern eine zu vollziehende Freiheitsstrafe zu verhängen. Der BGH hat aber entschieden, dass diese für die Steuerstrafverfahren entwickelten Strafzumessungserwägungen nicht auf den Tatbestand der Untreue übertragen werden können (BGH, Urteil vom 14. März 2018 - 2 StR 416/16). 

Das oben genannte gilt auch für Vereine.
Im Verein ergibt sich die Berechtigung und die Pflicht zur Vermögensbetreuung aus der Satzung. 

Sie betrifft damit in der Praxis fast ausschließlich Organmitglieder. 

Prüfschema: 

A. Tatbestand
I. Objektiver Tatbestand
a) Tatobjekt: Fremde, bewegliche Sache
b) Qualifikation nach § 246 Absatz 2 StGB
c) Zueignungsabsicht für sich oder einen Dritten
d) Kausalität
e) Objektive Zurechnung
II. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz
B. Rechtswidrigkeit
C. Schuld

III. BGH zur Veruntreuung eines Vorstands durch unzureichende Informationsbeschaffung

BGH Urteil vom 12. Oktober 2016 – 5 StR 134/15 

Die Staatsanwaltschaft hat den sechs Angeklagten, die zur Tatzeit den Gesamtvorstand der HSH Nordbank AG bildeten, vorgeworfen, sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf der Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines Finanzgeschäfts zustimmten, das der Verbesserung der bankaufsichtsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalquote dienen sollte, und dadurch der Bank einen Vermögensnachteil zufügten.

Zwei Vorstandsmitgliedern ist darüber hinaus vorgeworfen worden, gemeinschaftlich gemäß 
§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verhältnisse des Bankkonzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem Quartals-Zwischenbericht zum 31. März 2008 und in einer Pressemitteilung vom 20. Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen Euro auswiesen, während tatsächlich ein Fehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vorlag.

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Angeklagten ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil bei der Bank herbeigeführt hätten. Die Pflichtverletzungen seien jedoch nicht in einer Weise "offensichtlich" und "gravierend", die sie im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes als tatbestandsmäßig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB erscheinen ließen. Hinsichtlich des Vorwurfes nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG habe die Hauptverhandlung erbracht, dass in den betreffenden Darstellungen des Vermögensstandes zwar fälschlich ein Überschuss anstelle eines Fehlbetrages ausgewiesen worden sei. Die Unrichtigkeit habe sich jedoch nicht als "erheblich" dargestellt, weshalb es bereits an der objektiven Tatbestandsverwirklichung fehle.

Der 5. (Leipziger) Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revisionen der Staatsanwalt-schaft das Urteil aufgehoben und die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hat rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten. 

Als durchgreifender Rechtsfehler hat sich erwiesen, dass die Begründung, mit der das Landgericht zwar eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG bejaht, diese aber als nicht gravierend einge-stuft hat, bereits hinsichtlich des Vorliegens der Pflichtverletzung Darstellungs- und Erörterungsmängel enthält, d. h. das Landgericht die Rechtsfrage unvollständig geprüft hat.

Hinsichtlich des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Landgericht rechtsfehlerhaft ausschließlich auf das Verhältnis der unzutreffend dargestellten Ertragslage zur Bilanzsumme bzw. zum Geschäftsvolumen abgestellt; die insoweit erforderliche Gesamtbetrachtung aller Umstände hat das Landgericht dabei nicht vorgenommen.

Auszug aus der Begründung:

1. Gravierende Pflichtverletzung
Im Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend bedacht, dass die Anwendung des Untreuetatbestands auf „klare und deutliche“ Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist (BVerfGE 126, 170Rn.110 f.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 –5 StR 551/11, NStZ 2013, 715). Al-lerdings liegt bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG stets eine „gravierende“ bzw. „evidente“ Pflichtverletzung im Sinne der oben genannten Rechtsprechung vor."

Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997, aaO; Hüffer/Koch aaO, Rn. 8); der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (vgl. MüKo-AktG/Spindler aaO, Rn. 56 mwN)."

Die Beurteilung des Vorstands im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung muss aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters vertretbar erscheinen („vernünftigerweise“)"

2. Erheblichkeit
Ohnehin können quantitative Grenzen,wie sie in der Literatur diskutiert werden (vgl. Beck Bil-Komm/Schellhorn/Winkeljohann HGB, § 264 Rn. 56), nur Anhaltspunkte für die Erheblichkeit liefern. Sie stellen lediglich Indikatoren dar und sind durch qualitative Beurteilungskriterien zu ergänzen. Insbesondere in Zweifelsfällen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände unverzichtbar (vgl. Dannecker in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 331 Rn. 64 mwN)."

Bei Fragen zum Wirtschaftsstraftrecht stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer MBA

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Wirtschaftsstrafverteidiger