7. Bei dem Vorwurf der Verletzung der Insolvenzantragspflicht müssen der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt der Insolvenzantragsverschleppung.  

8. Eine Neugläubigerin, die ihre Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht erworben hat, ist nicht auf die Geltendmachung eines Quotenschadens beschränkt.  

9. Beim Neugläubigerschaden bestimmt sich der Schaden nicht nach einem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag, sondern nach einem zu schätzenden Durchschnittsbetrag des durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens, der dann vom Endsaldo zum Tag der Insolvenzantragstellung abzuziehen ist. OLG Koblenz, 9.12.2010.

• 1. Es gibt/gab 4 Geschäftsführer.  Die Staatsanwaltschaft soll gegen diese wegen Insolvenzverschleppung ermitteln. 
• 2. Die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO soll bereits 6 Monate vorher eingetreten sein- dies ist zumindest der Verdacht.
• 3. Es soll auch zweckgebundene Coronahilfen gegeben haben.
• 4. Voraussetzung für die Gewährung von Coronahilfen war, dass nicht bereits eine Insolvenzreife vor der Coronawelle vorlag.
• 5. Eine Haftung gegenüber sonstigen Dritten (z.B. für Bestellung von 100 Pflegebetten- trotz (wahrscheinlich) schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit) kommt nach § 823 (2) BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz (§ 15 a InsO) in Betracht.
• 6. Bei einer Bestellung von Pflegebetten, trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit, haftet der Geschäftsführer für diese Bestellung persönlich. 

• Sachverhaltsrecherchen in der Insolvenzakte
• Prüfung Sachverhalt
• Leistungsfähigkeit der Geschäftsleitung- es gibt ein Rennen um die bevorrechtigte Befriedigung
• Nachweis Pflichtverletzung
• Nachweis Schaden
• Nachweis Kausalität 

Der Prüfungsumfang ist bei Aufsichtsräten umfassend. Er erstreckt sich auf alle tatbestandlich in § 171 Abs.1 Satz 1 AktG genannten Objekte und Vorgaben der Rechnungslegung. 

Dazu gehört auch die Pflicht, den Jahresabschluss, den Lagebericht und die Vorschläge für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen und über das Ergebnis dieser Prüfung schriftlich  an die Hauptversammlung zu berichten.

Haftet der Aufsichtsrat persönlich bei Insolvenzverschleppung?

Der Aufsichtsrat ist kein Obergeschäftsführer, der sich laufend selbst davon überzeugen muss, dass alles richtig läuft. Der Aufsichtsrat muss aber darauf achten, dass eine wirksame Kontrolle gewährleistet ist. Dazu muss die Informationsversorgung organisiert und müssen die Geschäftsführer/Vorstands- und Prüfberichte studiert werden.
Zu überwachen ist das Verhalten der Vorstände/ Geschäftsführer, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder § 1 Rdnr. 75.  In schwierigen Situationen muss der Aufsichtsrat seine Aufsicht verstärken.

Dazu darf er sich auch Fachexpertise hinzuziehen- also auch einen Fachanwalt für Insolvenzrecht. Das Unternehmen muss das bezahlen.

Das ist ein Teil der Kontrolle.

Zwei worst case Szenarien möchte ich kurz darstellen, damit man versteht, welche Aufgaben und Risiken man als Aufsichtsrat übernimmt:

I. Fall: Strafrechtliche Verantwortung

Im Fall Infinus/ Future Business KG aA wurde der Aufsichtsratsvorsitzende der Muttergesellschaft zu einer mehrjährigen Haft verurteilt, weil er - laut Urteil- bei dem vom Gericht angenommenen kriminellen Geschäftsmodell des Konzerns, keine wirksame Aufsicht vorgenommen, sondern einen Tatbeitrag geleistet habe.

II. Fall: Persönliche Haftung (eingeschränkt) 

1. Zahlungen des Vorstands an sich selbst

Der BGH hat mit Urteil vom 16.3.2009 II ZR 280/07 zur Haftung von Aufsichtsräten bei einer Insolvenz der AG entschiedenb, dass Mitglieder des Aufsichtsrats haften, wenn sie schuldhaft nicht verhindern, dass der Vorstand nach dem Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen leistet. Im entschiedenen Fall hatte der Vorstand ein von ihm gewährtes Gesellschafterdarlehen an sich selbst zurückbezahlt. Zahlungen sind ab Eintritt der Insolvenzreife verboten - nicht erst nach Ablauf der 3-Wochenfrist.

2. Insolvenzverschleppung

Die Verschleppung begeht nicht der Aufsichtsrat, sondern der Geschäftsführer/ Vorstand. Dennoch kann der Aufsichtsrat haften.
Es gibt zahlreiche Urteile, wonach der Aufsichtsrat für eine fehlerhafte Aufsicht haftet. Ein Fall ist die Haftung bei Insolvenzverschleppung.

Zu Gunsten der Aufsichtsräte gab/gibt es hier eine Haftungseinschränkung.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.09.2010, Az. II ZR 78/09, im Hinblick auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG (neu: § 15a InsO) entschieden:
Eine Haftung der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH nach § 93 Abs. 2, § 116 Satz 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG kommt dann in Betracht, wenn der Gesellschaft selbst ein Schaden entstanden ist.

III. Weitere Infos

1. Pflichten des fakultativen Aufsichtsrats
Auch der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH hat die Pflicht, die Rechtsmäßigkeit des Handelns der Geschäftsleitung und daher auch den Eintritt der Insolvenzreife und das damit einhergehende Zahlungsverbot des Geschäftsführers zu überwachen.

2. Grundsätze der Haftung
Auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH lassen sich die strengen Grundsätze der Haftung für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft nicht uneingeschränkt übertragen.

3. Rechtsfolgen eines Verstoßes
Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Pflicht des Aufsichtsrats sind im GmbH-Gesetz (GmbHG) anders geregelt als im Aktiengesetz (AktG).

4. Gilt § 93 AktG?
§ 52 Abs.1 GmbHG verweist auf die Regelungen im AktG nur mit der ausdrücklichen Einschränkung, dass für den fakultativen Aufsichtsrat § 93 Abs.3 AktG nicht gelten soll.
Für eine persönliche Haftung des fakultativen Aufsichtsrats fehlt daher die in § 93 Abs.3 AktG angeordnete Gleichstellung des Zahlungsabflusses mit einem Schaden der Gesellschaft.

5. Persönliche Haftung bei eigenem Schaden
Eine persönliche Haftung des Aufsichtsrats kommt nur dann in Betracht, wenn durch die Zahlung der Gesellschaft ein eigener Schaden entstanden ist. Die persönliche Haftung des Aufsichtsrats kommt also nicht in Betracht, wenn die Zahlung - wie im Normalfall- nur zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden gesellschaftsfremder Gläubiger führt.

Fragen zum Aufsichtsrat?

Wie helfen gerne.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handel- und Gesellschaftsrecht

1. Verzögern
Verzögern des Insolvenzantrages begründet eine vorsätzliche Schädigung, wenn die Schädigung der Gläubiger in Kauf genommen wird. 

2. Schadensersatz
Vom Schadenseratz sind auch Kosten für einen Prozess erfasst, die durch das Hinhalten des Beklagten verursacht und von der späteren Gemeinschuldnerin nicht mehr beigetrieben werden können. 

Sachverhalt 

Der Kläger beauftragte am 2015 die B-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer B (den späteren Beklagten)mit Fassadenarbeiten. 
Nach einer Abschlagszahlung und ergebnisloser Fristsetzungen zur Erbringung der Werkleistung kündigte der Kläger den Vertrag und forderte die Rückzahlung der Anzahlung. Die Aufforderung blieb ohne Ergebnis.

2016 erging gegen den Beklagten ein Strafbefehl wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung.
Nach Eigenantrag wurde über das Vermögen der B- GmbH 2017 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Rechtliche Ausführungen

1. Anspruchsgrundlage
Der Beklagte persönlich haftet nach § 826 BGB, weil er vorsätzlich die Insolvenz der B-GmbH verschleppt hat. Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung in der Absicht, das als unabwendbar erkannte Ende eines Unternehmens so lange wie möglich hinauszuzögern, erfüllt den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung, wenn dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird (Urteil vom 18. Dezember 2007  VI ZR 231/06, BGZ 175, 58 Rn. 15; BGH, Urteil vom 27.07.2021 - II ZR 164/20).

2. Zahlungsunfähigkeit
Das Gericht hat festgestellt, dass die B-GmbH seit dem 1. 12.2015 zahlungsunfähig war und der Beklagte seiner Insolvenzantragspflicht nicht nachgekommen ist. 

3. Vorsätzliches Handeln 
Der Beklagte hat vorsätzlich gehandelt, insbesondere ist der vom Kläger geltend gemachte Schaden vom Vorsatz des Beklagten umfasst.

Der gemäß § 826 BGB erforderliche  Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement.
Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat.

BGH, Urteil vom 27.07.2021 - II ZR 164/20

Wir helfen Ihnen bei Fragen zur Insolvenzverschleppungshaftung 

Kulzer PKL Rechtsanwälte 
Dresden, Glashütterstraße 101 a
0351 8110233
Kulzer@pkl.com

Lohnsteuerfallen

I. Haftung des Geschäftsführers nach Insolvenzanfechtung

Die M-GmbH geriet in die Krise. 
Der Geschäftsführer (Gfü) hat fristgemäß die Lohnsteuer beim Finanzamt angemeldet.  
Die Steuerschuld beglich der Gfü verspätet an den Vollziehungsbeamten des Finanzamtes.

Die Finanzamt beantragte auf Grund neuer Forderungen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, das zwei Monate später eröffnet wurde. 

Der Insolvenzverwalter erklärte gegenüber dem Finanzamt bezüglich der Zahlungen für den Zeitraum April bis Juni die Insolvenzanfechtung gemäß § 131 Abs.1 InsO.  Wegen der verspäteten Zahlung war die Anfechtung gegenüber dem Finanzamt erleichtert wegen einer sogenannten inkongruenten Deckung.

Das Finanzamt erstattete den Betrag an die Insolvenzmasse.

Den Geschäftsführer nahm das Finanzamt nach § 69 AO für die angefochtenen- jetzt wieder  offenen Steuerforderung in Haftung. 

Der Bundesfinanzhof (BFH) entschied, dass der  Geschäftsführer grundsätzlich zur Einbehaltung und fristgerechten Abführung der Lohnsteuerabzugsbeträge verpflichtet ist.

Er habe zwar die Lohnsteueranmeldungen fristgemäß abgegeben, die Beiträge aber nicht bei Fälligkeit abgeführt. Dies stelle eine Pflichtverletzung dar, BFH, Urteil vom 11. 11. 2008; Az. VII R 19/08.

Durch diese Pflichtverletzung sei dem Finanzamt ein Schaden entstanden.

Folgen für die Praxis

Wer kurz vor der Insolvenz die fälligen Steuern verspätet begleicht, läuft Gefahr, dass der Insolvenzverwalter die Zahlungen an  das Finanzamt anficht und  das Finanzamt den Geschäftsführer persönlich in Haftung nimmt, weil die Steuern (wieder) offen sind.

Gerade in der Krise, muss der Geschäftsführer daher darauf achten, die Steuern bei Fälligkeit zu begleichen.

Zahlungen und Nichtzahlungen in der Krise bieten daher besondere Haftungsprobleme für den Geschäftsführer. Man sollte die Risiken kennen und nicht in mögliche Haftungsfallen geraten.

Ohne qualifizierte Rechtsberatung ist dies schwer möglich.

II. Wesentliche Pflicht des Geschäftsführers und die Haftung

1. Prüfpflicht des Geschäftsführers

Der Geschäftsführer  muss immer prüfen, ob seine Gesellschaft zahlungsfähig ist- das heißt ob die fälligen Verbindlichkeiten auch bezahlt werden können.

Er kann bei Liquiditätsstockung versuchen, neue liquide Mittel zu beschaffen- sei es durch Aufnahme von Darlehn oder durch das Verkaufen von Anlage- oder Umlaufvermögen.

Er kann sich um die Stundung der Forderungen bei den Gläubigern bemühen.

Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs hat der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft (GmbH, GmbH & CoKG, AG) 3 Wochen Zeit die Zahlungskrise zu beseitigen.

Wenn dies scheitert, liegt Zahlungsunfähigkeit vor und der Geschäftsführer muss einen Insolvenzantrag stellen.

Wenn er den Antrag gestellt hat, ist der Geschäftsführer nicht von seinen Pflichten zur Zahlung der SV-Beiträge und der Lohnsteuer entbunden.

2. Haftung bei vorläufiger Insolvenzverwaltung

Nehmen wir an, der Geschäftsführer erkennt einen Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit) und bereitet den Insolvenzantrag vor.

Die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer sind fällig.

Der Geschäftsführer reicht den Insolvenzantrag ein- es wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt.

Der Geschäftsführer darf nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts - wie üblich in solchen Fällen- nicht mehr über das Gesellschaftsvermögen verfügen ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters.

Die entscheidenden Fragen im Zusammenhang mit Lohnsteuer und den SV-Beiträgen:

Darf der Geschäftsführer vor dem Insolvenzantrag noch die Zahlungen an die Sozialkassen und das Finanzamt leisten oder muss er die Mittel zurückhalten?

Haftet der Geschäftsführer persönlich, wenn die Lohnsteuern nicht bezahlt werden- wenn ja, gibt es Möglichkeiten der Haftung für nicht bezahlte Lohnsteuern zu entgehen?

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 25. 1. 2011 - II ZR 196/ 09 die Klage des Insolvenzverwalters gegen den Geschäftsführer auf Ersatz gemäß § 64 S.1 GmbHG abgewiesen, soweit sie auf Ersatz der Zahlung an das Finanzamt gerichtet war. Die Zahlung war mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftleiters vereinbar im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG.

Zwar erfüllt der Geschäftsführer schon mit der Nichtabführung der laufenden Steuer den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit und macht sich persönlich ersatzpflichtig.

Dennoch besteht der Interessenkonflikt zwischen der Befolgung der Massesicherungspflicht aus § 64 S.11 GmbHG und der Erfüllung der steuerlichen Abführungspflicht fort.

Zum einen ist die freiwillige Nachzahlung der Steuer ein Umstand, der bei der Verhängung und Bemessung der Geldbuße zugunsten des Geschäftsführers zu berücksichtigen ist.

Zum anderen entfällt mit der Nachzahlung auch die persönliche Haftung des Geschäftsführers.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann es dem Geschäftsführer nicht zugemutet werden, wegen des Zahlungsverbots auf die Möglichkeit zu verzichten, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Ordnungswidrigkeitsverfahrens oder jedenfalls für die Verhängung einer geringeren Geldbuße zu schaffen und sich von der persönlichen Haftung für die Steuerschuld zu befreien.

Die Nichtabführung der Steuer ist ein Dauerdelikt, das bei Fälligkeit zwar vollendet, aber erst bei Erlöschen der Abführungspflicht beendet ist (vgl. KG, Beschluss vom 22. September 1997 - 2 Ss 250/ 97, juris Rn. 15; Göhler/ Gürtler, OWiG, 15. Aufl., Rn. 17 vor § 19).

Daher geht es bei der nachträglichen Abführung der Steuer nicht nur um Schadenswiedergutmachung, sondern um die Erfüllung der mit einer Geldbuße bewehrten Pflicht.

Wie soll man sich nach den Darstellungen unter I. und II. jetzt richtig verhalten?

Entweder droht das Strafrecht, oder es drohen Ansprüche des Insolvenzverwalters oder es drohen Ansprüche des Finanzamtes und der Krankenkassen.

Wir stehen Ihnen für eine qualifizierte Hilfe gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (DIU)

Glashütterstraße 101 a 

01077 Dresden
Kulzer@pkl.com
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0351 8110233

• neue Chance zur schuldenfreien Existenz
• Möglichkeiten der vorzeitigen Restschuldbefreiung vor.

• zur Prävention und Vorsorge
• zur 'Vermeidung von Insolvenzen
• als Begleitung ins Insolvenzverfahren zur rechtssicheren Erlangung der Restschuldbefreiung
• als Hilfe zur vorzeitigen Schuldenregulierung und Sanierung innerhalb eines eingeleiteten Insovlenzverfahrens.

Die Zahlungen nach dem 31.12.2007 forderte der Insolvenzverwalter von dem Geschäftsführer zurück.

Er klagte gegen den Geschäftsführer auf Rückzahlung von 90.000 Euro.

Problematisch war im Prozess auf welche Art und Weise der beklagte Geschäftsführer beweisen muss, dass es noch stille Reserven oder sonstige Vermögenswerte in der GmbH gab, die den Anspruch des Insolvenzverwalters entkräften könnten.

Dazu der Leitsatz des Bundesgerichshofs:

“Hat der Insolvenzverwalter durch Vorlage einer Handelsbilanz und den Vortrag, dass keine stillen Reserven sowie aus der Bilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte vorhanden sind, die Überschuldung einer GmbH dargelegt, genügt der wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch genommene Geschäftsführer seiner sekundären Darlegungslast nicht, wenn er lediglich von der Handelsbilanz abweichende Werte behauptet. Der in Anspruch genommene Geschäftsführer hat vielmehr substantiiert zu etwaigen stillen Reserven oder in der Bilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen.”

AktG §§ 92 Abs. 2, Abs. 3; 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6; GmbHG § 64 Abs. 2 Trotz Insolvenzreife kein Verschulden bei Abführung von Lohnsteuer und der Arbeitnehmeranteile zu Sozialversicherung und: wann wird die Insolvenzantragspflicht verletzt? Ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial-oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt, handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 92 Abs.3 AktG oder 64 Abs.2 GmbH der Gesellschaft erstattungspflichtig( insoweit Aufgabe von BGH, Urt.v. 8 Januar 2002 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Urt. v. 18. April 2005 II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026.

Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Anwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrages absieht.