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Insolvenzrecht A bis Z
Rückschlagsperre und Sicherungshypothek

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2006 (BGHZ 166, 74) sind die von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre betroffenen Sicherungen eines Gläubigers gegenüber jedermann (schwebend) unwirksam.

Wird in Folge dessen eine Zwangshypothek unwirksam, entsteht keine Eigentümergrundschuld.

Jedoch können Gläubigersicherungen, die (schwebend) unwirksam geworden sind, ohne Neueintragung mit entsprechend verändertem Rang wirksam werden, wenn sie als Buchposition erhalten sind und die Voraussetzungen für eine Neubegründung der Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung bestehen.

Bei Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter kann die durch die Rückschlagsperre unwirksam gewordene Zwangshypothek schon im Zeitpunkt der Freigabe wieder wirksam werden.

Der Senat kann die Löschungsfrage letztlich offen lassen. Denn der Beteiligte kann mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Mitteln nicht beweisen, dass die Sicherung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. § 88 InsO) erlangt wurde.

Die Frist des § 88 InsO berechnet sich nach § 139 InsO (Hess InsO § 88 Rn. 27; MüKo/Breuer InsO 2. Aufl. § 88 Rn. 21).

Von entscheidender Bedeutung für die Berechnung der Frist ist deshalb der für die Geltung der Rückschlagsperre maßgebliche Insolvenzantrag (dazu Böttcher NotBZ 2007, 86/89). Nur wenn der zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltende Zeitrahmen für die Rückschlagsperre nicht überschritten ist, ist die Zwangshypothek von dieser erfasst, da der Insolvenzantrag zwingend vor der Eröffnung gestellt sein muss; eines weiteren Nachweises bedarf es dann nicht. Problematisch ist dies jedoch dann, wenn zwischen der Eintragung der Zwangshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – wie hier – mehr als ein Monat liegt. Der Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kann in diesem Fall nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden. Das Insolvenzgericht ist nicht befugt, dies mit öffentlichem Glauben zu bescheinigen und damit in der Form des § 29 GBO zu bestätigen. Denn dies ist ihm nicht als Aufgabe zugewiesen (vgl. Böttcher NotBZ 2007, 86/89; Keller ZfIR 2006, 499/501).

Hinzu kommt - unabhängig von dem grundsätzlichen Nachweisproblem - hier auch noch folgendes:

Der Eröffnungsbeschluss des Insolvenzgerichts vom 1.9.2009 weist zwei Gläubigeranträge aus. Weil sich der für die Anfechtungsfristen der §§ 130 ff. InsO maßgebliche Insolvenzantrag nach § 139 InsO bestimmt , steht nicht fest, dass die Insolvenzeröffnung gerade auf dem Antrag vom 12.3.2009 beruht, der innerhalb der Frist des § 88 InsO läge. Der weitere Gläubigerantrag vom 19.5.2009 mit Eingang vom 29.5.2009 liegt außerhalb des von § 88 InsO bestimmten Zeitrahmens. Denkbar ist, dass erst aufgrund des jüngeren Antrags das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, etwa weil der erste Antrag noch nicht entscheidungsreif war und weitere Ermittlungen erforderlich gewesen wären.

3. Weil ein grundbuchtauglicher Nachweis in diesem Fall nicht erbracht werden kann , lässt sich die Berichtigung nicht im Wege der Offenkundigkeit vornehmen. Es verbleibt deshalb nur die Möglichkeit, über die vom Grundbuchamt verlangten Erklärungen die Löschung zu erreichen. 



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