Unternehmenskauf in der Insolvenz ( 10 Punkte )

1. Einleitung

Jahr für Jahr gibt es Tausende von Firmeninsolvenzen. Die Zahl im Jahr 2002 betrug 37.000, im Jahre 2003 39.000 und im Jahr 2004 über 40.000. Mit der Zahl der Insolvenz stieg auch die Zahl der Sanierungen.

2. Unternehmensverkauf und Sanierung

Neben der Möglichkeit, das insolvente Unternehmen durch Insolvenzplan (www.insolvenzplan-als-chance.com ) oder durch Zuführung frischen Kapitals zu sanieren, besteht die Möglichkeit, dies durch einen Unternehmenskauf zu bewerkstelligen.

3. Möglichkeiten des Unternehmenskaufs

a) Asset Deal
Möglich ist der Unternehmenskauf als sogenannter Asset Deal, bei dem die Gesamtheit der Vermögensgegenstände oder Teile davon, die zusammen das Unternehmen bilden, einzeln übertragen werden. Beim Asset Deal muss zur Sicherung der Bestimmtheit der Übertragung, jeder einzelne Gegenstand im Vertrag aufgeführt sein.

b) Share Deal
Alternativ besteht die Möglichkeit des Share Deals, das heißt die Veräußerung von Anteilen des Unternehmens. In der Praxis kommt der Share Deal nur in Betracht, wenn der Investor zugleich bereit ist, dem insolventen Unternehmen neues Kapital zur Verfügung zu stellen, da sich durch die Übernahme der Anteile allein nichts an dem Insolvenzgrund ändert. 

4. Kaufgegenstand ( was wird verkauft )

Alles kann verkauft werden:

Grundstücke, Lizenzen. Betriebs-und Geschäftsausstattung, Maschinen, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe, Waren, halbfertige Erzeugnisse, Kundenbeziehungen und der Auftragsbestand.

5. Idealer Zeitpunkt der Verkaufs ( wann wird verkauft )

a) Wann ist der ideale Zeitpunkt für den Verkauf ?

Es gibt vier verschiedene Zeitpunkte, deren Vor-und Nachteile gegeneinander abgewogen werden müssen.

- vor Stellung des Insolvenzantrages

- im sogenannten Insolvenzantragsverfahren ( Insolvenzeröffnungsverfahren ), in dem gepürft wird ob ein Insolvenzgrund vorliegt, Sanierungschancen bestehen und die Kosten des Verfahrens gedeckt sind

- nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (nach dem Eröffnungsbeschluss), aber vor der ersten Gläubigerversammlung und dem Berichtstermin

- nach dem Berichtstermin 

b) Gefahren bei einer Veräußerung vor Insolvenzantragsstellung .

Ein wesentlicher Aspekt zur richtigen Wahl ist die Frage der möglichen Insolvenzanfechtung. Anfechtbar ist z.B. die Übertragung von Vermögensgegenständen innerhalb der 3 Monatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Übertragung zahlungsunfähig war und der Erwerber die Zahlungsunfähigkeit kannte. Eine Übertragung in der Phase der Krise-außerhalb eines Kaufs vom Insolvenzverwalter- kann daher sehr gefährlich sein. 

Auf der anderen Seite sind die Gefahren einer Inanspruchnahme des Erwerbers aus § 25 HGB bzw. 75 AO zu berücksichtigen.

Anfechtungsgefahren und Haftung müssen daher von Fachleuten ( z.B Wirtschaftsprüfer und Fachanwalt für Insolvenzrecht ) sorgfältig vorher geprüft werden.


Der ideale Zeitpunkt des Unternehmenskaufs ist nach unserer Auffassung der Kauf aus dem Insolvenzverfahren oder der Kauf außerhalb von Krisensituationen.

6. Unternehmenskauf im Insolvenzeröffnungsverfahren

Im Eröffnungsverfahren, in dem meist nur ein vorläufig schwacher Insolvenzverwalter bestellt wird, ist dieser faktisch der Verhandlungs- und Vertragspartner auf der Verkäuferseite.
Eine Veräußerung ist von der Zustimmung des vorläufigen Verwalters abhängig. Gegen eine Veräußerung des Unternehmens bereits in der Eröffnungsphase hat sich das Bundesarbeitsgericht ausgesprochen, vgl BAG v. 20.6.2003 - 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222 ff. 

Der Insolvenzverwalter soll gemäß § 159 InsO regelmäßig erst nach dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen. In der Praxis findet der Berichtstermin allerdings erst ca 2 Monate nach der Verfahrenseröffnung statt.

Es besteht aber meist erheblicher Handlungsdruck:

1. Garantien in Unternehmenskaufverträgen
Jahr für Jahr gibt es Tausende von Firmen- und Beteilgungskäufen. Sie bergen Chancen und Risiken. Käufer versuchen sich daher durch Garantien abzusichern. Auf die Formulierungen sollte genau geachtet werden, um Streit zu vermeiden.

1. Rechtsfähigkeit und Abschlusskompentenz des Veräußerers (Berechtigung zum Abschluss des Kaufvertrages; erforderliche gesellschaftsrechtliche Zustimmungen liegen vor ..)
2. Rechtsverhältnisse der Gesellschaft
   (Gesellschaftsverträge, Eintragungen im Register, keine stillen Beteiligungen, keine Zweigniederlassungen, keine Insolvenzverfahren oder -anträge)
3. Rechtsverhältnisse der zu übertragenden Anteile
   Anteile sind vollständig einbezahlt, frei übertragbar, keine Nachschusspflichten, keine offenen oder verdeckten Einlagen und Gewinnnausschüttungen, keine Ausschüttungen von Kapital, Dividenden
4. Jahresabschlüsse
   Erstellt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
   Jahresabschlüsse vollständig und richtig
   Berücksichtigung der vorhersehbaren Risiken und Abwertungen, Verluste, Wertberichtigungen oder Rückstellungen;
   Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen in den jeweiligen Jahresabschlüssen,
5. Steuern
   Alle Steueranmeldungen, -voranmeldungen, -erklärungen wurden vollständig und richtig erstellt, rechtzeitig eingereicht und Abgabepflichten erfüllt; Zielgesellschaft hat fällige Steuern bezahlt; keine Verpflichtung zur Rückzahlung von Subventionen)
6. Bewegliche Sachen und dazugehörige Rechte
   Volles unbeschränktes Eigentum und Besitz
   Wesentliche Betriebsmittel sind vorhanden und befinden sich in einem gutem gebrauchsfähigen Zustand;
   Lagerbestände sind hinsichtlich Menge und Qualität angemessen, nutzbar und verkäuflich.
7. Grundstücke und dazugehörige Rechte
   Eigentum ...
   Gepachtete Grundstücke ..
   Auf- und einbauten ...
   Guter gebrauchsfähiger Zustand
   Freiheit von Verunreinigungen
8. Gewerbliche Schutzrechte
   Lizenzverträge
   Gewerbliche Schutzrechte
   Zielgesellschaft verletzt keine Rechte Dritter bei Produktion, Vermarktung, Verkauf oder Vertrieb.
   Keine wesentlichen Betriebsstörungen oder Datenverluste  in den letzten X Monaten
   Informationstechnologie ist ...
9. Wesentliche Verträge
   Wesentliches
   Durchsetzbarkeit und Laufzeit der  Verträge
   Konzerninterne Verträge
   Aufstellung der größten Kunden
10. Finanzierungsverträge und Finanzverbindlichkeiten
    Darlehnsverträge
    Sicherheitenbestellungen
    Leasing, Mietkauf, Vorbehaltsverkauf. und Factoringverträge
    Garantien, Bürgschafts- und ähnliche Verträge
    Bankschulden der Zielgesellschaft
11. Genehmigungen und Rechtsvorschriften (Compliance)
    öffentlich rechtliche Genehmigungen, Konzessionen:
    keine Verletzung von Rechten Dritter
    Verhandensein einer Compliance Organisation
12. Arbeitnehmer
    Details laut Anlage
    Ansprüche
    Gekündigte Arbeitnehmer
    Mitgliedschaften Arbeitgeberverbände, Tarifverträge
    Betriebliche Übungen Gesamtzusagen
    Variable Vergütungssysteme
    Betriebliche Altersvorsorge- Zusagen
    Provisionszusagen
    Angedrohte und anhängige Rechtsstreitigkeiten
    Mitwirkungsrechte Betriebsrat
    Verbindlichkeitgen gegenüber Krankenkassen
13. Versicherungen
    Aufstellung laut Anlage
    Angemessenheit
    Wirksamkeit
    Schadensfälle
14. Produkte
    Alle Produkte sind im Einklang mit einschlägigen Regelungen, Sicherheitsstandards, technische Normen und der Verkaufsliteratur
    Keine Produktion von mangelhaften Produkten .....
15. Rechtsstreitigkeiten
    Beteiligung an Rechtsstreitigkeiten
    Anwendbarkeit einer einschränkenden Gerichtsentscheidung
16. Umwelt
    Umweltgenehmigungen vorhanden ...
    Führung des Geschäftsbetriebs in Übereinstimmung mit ....
17. Ordentlicher Geschäftsablauf
    Geschäfte wurden seit .. im normalen und ordentlichen Geschäftsverlauf geführt....
    Wesentliche Verschlechterungen
    Keine Umstände bekannt, die in Zukunft zu einer wesentlicher negativer Beeinträchtigung, Behinderung oder Einstellung der Herstellung und/oder der Vermarktung eines wesentlichen Produkts führen könnten ....
18. Vollständigkeit der Informationen 
19. Rechtsfolgen der Garantieverletzungen

2. Beweggründe des Unternehmenskaufs

• günstiger Kaufpreis
• Drängen der finanzierenden Banken
• Beschleunigung der Markteinführung
• Wertsteigerung
• Unternehmensnachfolge
• Erweiterung der Kompetenzen
• Abrundung der Produktpalette
• Wechsel der Gesellschafter und Zuführung von neuem Kapital zur Erweiterung oder Sanierung
• Sanierung durch Insolvenzplan und Übertragung der Geschäftsanteile ua.

3. Möglichkeiten des Unternehmenskaufs

a) Asset Deal
Möglich ist der Unternehmenskauf als sogenannter Asset Deal, bei dem die Gesamtheit der Vermögensgegenstände oder Teile davon, die zusammen das Unternehmen bilden, einzeln übertragen werden. Beim Asset Deal muss zur Sicherung der Bestimmtheit der Übertragung, jeder einzelne Gegenstand im Vertrag aufgeführt sein.

Ich habe zahlreiche Streitigkeiten erlebt, weil die Gegenstände nicht genau genug beschrieben wurden oder es später Streit über den Zustand und den Wert der Gegenstände gab. Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung ist daher erforderlich.

b) Share Deal
Alternativ besteht die Möglichkeit des Share Deals, das heißt die Veräußerung von Anteilen des Unternehmens. Bei insolventen Unternehmen kommt der Share Deal nur in Betracht, wenn der Investor zugleich bereit ist, dem insolventen Unternehmen neues Kapital zur Verfügung zu stellen, da sich durch die Übernahme der Anteile allein nichts an dem Insolvenzgrund ändert.

Wenn man Geschäftsanteile kauft, haftet man im schlimmsten Fall auch für die Erbringung der Einlagen. Alle Verkäufer behauptet, dass die Einzahlungen ordnungsgemäß erfolgten.
Bei der Detailprüfung stellt es sich dann jedoch anders heraus. Vorsicht ist geboten.

4. Kaufgegenstand (was wird verkauft)

Alles kann verkauft werden: Grundstücke, Lizenzen. Betriebs-und Geschäftsausstattung, Maschinen, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe, Waren, halbfertige Erzeugnisse, Kundenbeziehungen und der Auftragsbestand oder eben der gesamte Geschäftsanteil oder alle Geschäftsanteile der Gesellschaft.

Die Haftung des Verkäufers muss exakt geregelt werden, vgl. Ziff.5.

5. Haftung des Veräußerers und Gewährleistung

Der Unternehmenskauf ist im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt.
Durch die Schuldrechtsrefom sind wesentliche Normen für das Sachmängelrecht geändert worden. Das Schuldrecht stellt den Rechtskauf, den Sachkauf und den Kauf von sonstigen Gegenständen in § 453 I BGB weitgehend gleich.
Der Unternehmenskauf in Form der Übertragung der Gesamtheit aller Einzelwirtschaftsgüter (asset deal) gilt als sonstiger Gegenstand i.S.d.§ 453 I BGB, damit finden §§ 434ff BGB Anwendung. Die Übertragung der Geschäftsanteile (share deal) wird als Rechtskauf angesehen, mit gleichen Rechtsfolgen wie beim asset deal, soweit sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile übertragen werden, vgl Knott Unternehmenskauf S.23.

Die Rechte des Käufers eines Unternehmens bei einem Mangel regeln sich nach § 437 BGB. Möglich sind Nacherfüllung, Rücktritt, Schadensersatz, Minderung und Aufwendungsersatz. Voraussetzung für Gewährleistungsansprüche ist, dass ein Mangel des Unternehmens vorliegt.
Ein Fehler liegt nach § 434 I BGB vor, wenn die Ist- von der Sollbeschaffenheit in nicht unerheblichem Maße abweicht.  

Grundsätzlich muss der Käufer dem Verkäufer bei einem Fehler eine Frist zur Nacherfüllung setzen. Erst nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist kann der Käufer die Sekundäranspräche geltend machen. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde die gesetzliche Verjährungsfrist auf 2 Jahre verlängert, § 438 I Nr.3 BGB.

6. Firmenverkäufer haftet auch für offene Sozialversicherungsbeiträge?
Wer eine Firma übernimmt, muss nicht für Sozialversicherungsbeiträge aufkommen, die der vorherige Inhaber nicht gezahlt hat. Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz entschied, dass diese Beiträge nicht auf den neuen Firmeninhaber übergehen. Bei einem Unternehmenskauf gingen gemäß § 25 HGB Geschäftsverbindlichkeiten auf den neuen Inhaber über, Sozialversicherungsbeiträge zählten aber nicht. Die Abgabenordnung sieht nur einen Übergang für Steuern und Abgaben vor.

Was sagt die akutelle Rechtsprechung?

7. Kauf aus der Insolvenz / Zeitpunkt der Verkaufs

a) Wann ist der ideale Zeitpunkt für den Verkauf  eines Unternehmens, das nicht "gesund" ist?

Es gibt vier verschiedene Zeitpunkte, deren Vor-und Nachteile gegeneinander abgewogen werden müssen.

• vor Stellung des Insolvenzantrages
• im Insolvenzantragsverfahren
• nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber vor der ersten Gläubigerversammlung und dem Berichtstermin
• nach dem Berichtstermin

b) Gefahren bei einer Veräußerung vor Insolvenzantragsstellung

Ein wesentlicher Aspekt zur richtigen Wahl des Zeitpunktes der Unternehmenskaufs ist die Frage der möglichen Insolvenzanfechtung.
Anfechtbar ist z.B. die Übertragung von Vermögensgegenständen innerhalb der 3 Monatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Übertragung zahlungsunfähig war und der Erwerber die Zahlungsunfähigkeit kannte.

Beachtet werden müssen:

• die kongruente Deckungsanfechtung nach § 130 InsO
• die inkongruente Deckungsanfechtung nach § 131 InsO
• Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ( obwohl der Gesetzgeber die Vorsatzanfechtung erheblich entschärft hat, bestehen immer noch große Risiken für die Berater und die Käufer, vgl. Vorwerk in Unternehmenskauf in Recht und Praxis 15. Auflage 2017 Rdnr. 2336 ff.

Ferner sind die Gefahren einer Inanspruchnahme des Erwerbers aus § 25 HGB bzw. 75 AO zu berücksichtigen. Anfechtungsgefahren und Haftung müssen daher von Fachleuten (z.B Fachanwälte für Insolvenzrecht) vorher geprüft werden.

Wer hier am Beratungshonorar spart, kann ein Vielfaches an Lehrgeld bezahlen.

8. Unternehmenskauf im Insolvenzeröffnungsverfahren
Im Eröffnungsverfahren, in dem meist nur ein vorläufig schwacher Insolvenzverwalter bestellt wird, ist dieser faktisch der Verhandlungs- und Vertragspartner auf der Verkäuferseite.

Eine Veräußerung ist von der Zustimmung des vorläufigen Verwalters abhängig.

Gegen eine Veräußerung des Unternehmens bereits in der Eröffnungsphase hat sich das Bundesarbeitsgericht ausgesprochen, vgl BAG v. 20.6.2003 - 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222 ff. 
Der Insolvenzverwalter soll gemäß § 159 InsO regelmäßig erst nach dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen. In der Praxis findet der Berichtstermin allerdings erst ca 2 Monate nach der Verfahrenseröffnung statt.

Es besteht aber meist erheblicher Handlungsdruck: