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| Bankrecht |
| Das Bankrecht spielt bei Krise und Insolvenz eine große Rolle. |
| 25.11.2018 |
Haftung der Bank bei Diebstahl und Verwendung der EC-Karte |
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Im Gesetz ist geregelt, dass für Schäden, die durch den Verlust eines Zahlungsinstruments (z.B. einer EC-Karte) entstehen, die Bank den Kunden bis zu einem Betrag von 50,00 EUR haftbar machen kann. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn ein Dritter unautorisiert Geld abhebt. Ein Verschulden des Kunden ist nicht erforderlich. Im übrigen hat die Bank den Schaden zu tragen bzw. dem Kunden zu ersetzen.
Eine weitergehende Haftung des Kunden kommt jedoch dann in Betracht, wenn er den Schaden durch eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung seiner Pflichten herbeigeführt hat.
Pflichten obliegen dem Kunden beispielsweise nach den für den Vertrag mit der Bank geltenden Bedingungen über die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments.
Der Bankkunde hat danach die Pflicht, wenn er den Verlust der Karte feststellt, diesen umgehend der Bank mitzuteilen. Werden nach der Mitteilung unberechtigt Abhebungen vorgenommen, haftet die Bank.
Weiter besteht die Verpflichtung der getrennten Aufbewahrung von Karte und PIN und der Geheimhaltung der PIN.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 29.11.2011, Aktenzeichen XI ZR 370/10, entschieden, dass in Fällen, in denen an Geldautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder die Abhebung durch einen Dritter nach der Entwendung von Karte und Geheimnummer erfolgte, wobei er von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte. Diese Beweiserleichterung zugunsten der Bank beruht darauf, dass es sich um einen typischen Geschehensablauf nach allgemeiner Lebenserfahrung handelt.
Damit die Bank in den Genuss der Beweiserleichterung kommt, muss sie jedoch den Nachweis erbringen, dass die Abhebung mittels der Originalkarte erfolgte. Das kann durch Vorlage des Journalstreifens oder einer sonstigen Dokumentation der Kartenabhebung erfolgen, die eine den Einsatz einer Kartenkopie ausschließende Echtheitsprüfung der Karte belegt.
Gelingt es der Bank nachzuweisen, dass die Abhebung mit der Originalkarte und der dazugehörigen Geheimnummer erfolgte, kann der Bankkunde, diesen Beweis des ersten Anscheins erschüttern, in dem er einen atypischen Geschehensablauf anhand von Indizien oder Beweisen darlegt.
Sollten Sie Betroffener einer unberechtigten Bargeldabhebung oder Kartenverwendung geworden sein, beraten wir Sie gern über die Erfolgsaussichten bezüglich möglicher Ansprüche gegen die Bank. |
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| Verfasser: Rechtsanwältin Susanne Hase |
| 30.08.2014 |
Widerruf von fehlerhaften Baukrediten : Widerrufspoker, Strategie, Vollzugsprobleme, Streit,, Mediation |
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Fast alle "Bauherren" oder Wohnungskäufer müssen bei einem Immobilienkauf das Immobliieneigentum finanzieren. Viele Darlehnsverträge wurden bereits vor Jahren abgeschlossen zu Zinssätzen, die weit über den heutigen Zinsen liegen.
1. Außergewöhnliche Ereignisse für eine Kündigung
Verträge sind einzuhalten. Daher haben sich viele Kunden geärgert.
Besonders schwierig wurde es bei außergewöhnlichen Ereignissen, die eine Kündigung des Baukredites notwendig machten und dann zusätzlich die Vorfälligkeitsentschädigung nach sich zog. Solche Ereignisse waren zum Beispiel:
- Arbeitsplatzwechsel in eine andere Stadt
- Arbeitslosigkeit oder
- krankheitsbedingte Einkommensnachteile
- Scheidung oder
- Umzug.
Die Bindung an den Altvertrag konnte teilweise sogar zu einer existenziellen Krise führen.
Es gibt jedoch zahlreiche Entscheidungen, die Klauseln der alten Baukreditverträge als unwirksam erachten, die Möglichkeiten eröffnen, ohne Risiko und Streit aus dem Vertrag zu kommen mit der Chance eines Neuabschlusses zu den neuen und guten Konditionen.
2. Verbraucherzentralen haben Verträge überprüfen lassen
Die Verbraucherzentralen in Bremen, Hamburg und Leipzig haben eine Überprüfung von Altverträgen vorgenommen : 10.000 Verträge würden im Detail geprüft.
Viele Widerrufserklärungen sind falsch.
Über 70 Prozent aller Altverträge sind danach unwirksam, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30.08.2014 S. 29.
3. Erleichterungen durch Kündigung und Neuabschluss
Viele Darlehnsnehmer rechnen daher vor, dass der Kredit in der vereinbarten Restlaufzeit erheblich senken ließe, wenn der Zins von 5 auf den 1,5 Prozent, den akutellen Zinssatz für Darlehn gesenkt werden würden. Bei vielen ergebe sich potentielle Einsparungen von 20.000 Euro. Für viele Schuldner würde die Senkung eine erhebliche Erleichterung bringen.
4. Problem bei der Abwicklung und Vollzug
Fraglich und problematisch ist, ob und wann man einen Widerruf vornimmt, soweit die Widerrufsbelehrung unwirksam ist. Offen ist ferner, wer bei einem Widerruf die Restschuld übernimmt oder ob die bisherigen Banken bei einem Widerruf die Anschlussfinanzierungen vornehmen. Manche behaupten, in der Kreditwirtschaft gebe es nun Absprachen:
wer uns um Ärmel zupft, dem treten wir vor das Schienbein, vgl Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30.08.2014 S. 29.
Probleme im Vollzug
- Selbst wenn Gerichte die Unwirksamkeit bestimmter Klauseln festgestellt haben, muss die Bank dies im Einzelfall nicht anerkennen oder als einschlägig erachten.
- Sie kann sich weigern und es auf einen Streit ankommen lassen.
- Die Bank hat die Sicherheiten und ohne Freigabe der Sicherheiten wird keine neue Bank eine Finanzierung vornehmen.
- Die bisherige Bank kann ferner - trotz der rechtlichen Probleme mit der Widerrufsbelehrung - eine Vorfälligkeitsentschädigung geltend machen.
- Manche Kunden ärgern sich und bezahlen aber diese Vorfälligkeitsentschädigung, um die Sicherheiten freizubekommen und klagen dann gegen die Bank auf Rückzahlung der bezahlten Vorfälligkeitsentschädigung.
- Andere Kunden klagen jetzt vor Gericht auf Feststellung, dass die Widerrufsbelehrung falsch und eine (die mitgeteilte) Vorfälligkeitsentschädigung sittenwidrig ist
- Jeder Rechtsstreit ist mit (teilweise hohen) Gerichts- und Rechtsanwaltskosten verbunden
- Wer die Vorfälligkeitsentschädigung ohne Klage akzeptiert, muss bei der neuen Bank ein höheres Darlehn aufnehmen als bisher
- manche Kundenanwälte machen die Rückabwicklung des Darlehnsvertrages geltend.
Die Bank wird verklagt, die bezahlten Raten zurückzuzahlen, einschließlich Zinsen.
Von diesem Betrfag sind die Kosten für die Nutzung des Darlehns abzuziehen.
Dafür ist ein marktüblicher Preis anzusetzen. Unter dem Strich wird hier also sogar eine Reduzierung der Kreditsumme angestrebt.
Wer kein Bargeld zur Ablösung hat oder eine sichere Ablösequelle in Form eines anderen Darlehns kann daher keinen Widerruf verkünden.
Die ING Diba, eine der größten Baufinanzierer, verkündete Ende August 2014
keine Anschlussfinanzierungen vorzunehmen, vgl Frankfurter Allgemeine Zeitung s.o.
5. Alternativen zur streitigen Lösung:
- Analyse(/ Auskunft:
Wie hat die Bank dieses Darlehn gegenfinanziert und für welchen Zeitraum?
Zu welchen Konditionen hat die Bank bei der Bundesbank die Geldmittel beschafft?
- Analyse/ Auskunft:
Welche Marge hat die Bank angesetzt und erhalten?
- Einigung auf eine "verdiente" Marge und fair play bei der Rückabwicklung:
- Fortsetzung der Vertragsbeziehung zu Konditionen mit denen beide Parteien gut leben können. Die Restschuld wird neu berechnet.
- außergerichtliche Konfliktklärung durch einen Wirtschaftsmediator oder Schlichter.
Die Verfahrensweise eine Mediation ist offen, wie die Sach- und Rechtlage ist und was die Parteien wünschen.
Eine Mediation könnte wie folgt aussehen:
1. Schritt: Prüfung der Widerrufsklausel, inwieweit Rechtsprechung dazu vorhanden ist.
2. Schritt: Wenn Widerrufsklausel falsch ist-
Berechnung der Darlehnsnutzung mit Zinssatz den Bank zahlte und kleiner Marge
3. Schritt: Die neue Restschuld ersetzt den heutigen Saldo.
4. Schritt: Fortführung des Kredits mit akutellem Zinssatz
Vorteile: Die Bank behält den Kunden. Der Kunde hat keine Unsicherheit und keine weiteren Aufwendungen. Alternativ
5. Schritt: Ablösung durch eine dritte Bank ohne Blockade und Gerichtsstreit
6. Einzelheiten zur Widerrufsbelehrung und zum Widerruf
6.1. Grundansatz
Es geht um den Widerruf von Immobiliendarlehen auf Grund von Formfehlern bei Widerrufs-belehrung ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung bezahlen zu müssen.
6.2. Keine zeitliche Beschränkung
Jeder unwirksame Vertrag kann gekündigt bzw widerrufen werden- auch wenn er schon Jahre läuft. Es gibt daher keine zeitliche Beschränkung.
6.3. Ausgangsfall
Es gab viele Darlehnsnehmer, die die alten Kreditverträge kündigen wollten, um neue Verträge mit den aktuell sehr niedrigen Zinsen abschließen zu können. Die Banken forderten jedoch hohe Vorfälligkeitsentschädigungen für das vorzeitige Beenden der Verträge - im Schnitt 10.000 Euro.
Diese Entschädigungen lagen in Deutschland weit vor den berechneten Entschädigungen anderer europäischer Staaten. Meist war die Berechnung wenig nachvollziehbar.
'Dagegen wehrten sich einige Kunden und obsiegten.
Es wurde von Gerichten festgestellt, dass die Widerrufsbelehrungen von vielen Verträgen fehlerhaft sind.
Wenn die Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, kann der Widerruf innerhalb der Widerrufsfrist von regelmäßig 14 Tagen jederzeit erklärt werden, da die Frist nicht zu laufen begonnen hat.
Die Bank darf nach dem Widerfruf keine Vorfälligkeitsentschädigung geltend machen.
6.4. Rechtsgrundlagen
Der Ersatz des Schadens bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ist in § 490 Absatz 2 Satz 3 BGB geregelt. Die Widerrufsbelehrung ist gesetzlich in § 355 BGB geregelt mit den Vorausetzungen. Die Rechtsprechung hat dies dann konkretiert.
6.5. Schaden der Bank?
Zweifelhaft ist, welcher Schaden der Bank entsteht, wenn die Bank die Mittel neu ausreichen kann. Wenn der Zinssatz dann geringer ist, wäre es die Differenz. Andererseits erhält die Bank die Mittel jetzt ebenfalls wesentlich günstiger.
Zur Schadensermittlung ist nicht nur ein Vergleich von Kredit zu Kredit, sondern auch ein Abgleich von Kredit zur Neuanlage erforderlich.
Viele deutsche Banken nehmen eine abstrakte Schadensberechnung vor, die zu hohen Vorfälligkeitsentschädigungen führt.
Ein Höchstbetrag für Vorfälligkeitsentschädigung gibt es bei Immobiliardarlehen nicht- im Gegensatz zu einfachen Ratenkrediten, bei denen § 502 BGB eine Schranke vorsieht:
höchstens 1 Prozent bzw. 0,5 Prozent des verbleibenden Restbetrages:
6.6. Fehler in Widerrufsbelehrungen
- Beginn der Widerrufsfrist
Gemäß § 355 Absatz 2 BGB beginnt die Widerrufsfrist mit dem Erhalt einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in Textform.
Von besonderer Bedeutung ist deshalb die erforderliche Belehrung über den Beginn der Frist. Erforderlich ist in dieser Hinsicht eine eindeutige Benennung des maßgeblichen Ereignisses, das die Frist in Gang setzt und vom Verbraucher auch eigenständig ermittelt werden kann.
Der Lauf der Frist hängt bei einem schriftlich abzuschließenden Verbraucherdarlehensvertrag außerdem davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird. Der Widerrufsbelehrung muss also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist immer voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist.
Die Frist "beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" wurde vom Gericht als unzureichend beurteilt.
Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn der Widerrufsfrist noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird aber im Unklaren darüber gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt.
Oft sind Ereignisse, die den Lauf der Widerrufsfrist beginnen lassen, missverständlich:
- die Frist beginnt bereits mit Übersendung des Vertragsantrages (also ohne dass es auf die Vertragserklärung des Verbrauchers ankäme),
- „ ab heute“ oder nicht bevor der Bank die vom unterschriebene Ausfertigung des Darlehens-vertrages zugegangen ist.
Eine Widerrufsbelehrung muss danach eine deutliche Belehrung über die wesentlichen Rechte und Pflichten enthalten. Sie muss sich vom übrigen Vertragstext hervorheben und deutlich gestaltet sein. Die Widerrufsbelehrung muss informieren, dass die entsprechende Willenserklärung zum Abschluss des Vertrages innerhalb einer Widerrufsfrist von 14 Tagen (§ 355 BGB n.F.) bzw. 2 Wochen (§ 355 BGB a.F.) widerrufen werden kann.
- Keine Voraussetzungen für den Widerruf
Der Verbraucher ist ausdrücklich darüber zu informieren, dass der Widerruf an keine zusätzlichen Voraussetzungen gebunden ist, ohne Angabe von Gründen erfolgen kann, aber in Textform erfolgen muss.
- Absendung des Widerrufs ausreichend
Ferner muss der Verbraucher ausdrücklich darüber belehrt werden, dass schon die rechtzeitige Absendung des Widerrufs die vorgegebene Frist wahrt.
- Keine verwirrende Klauseln
Eine Widerrufsbelehrung darf aber keine Zusätze enthalten, die für den Verbraucher verwirrend sind, ihn ablenken oder von ihm sogar missverstanden werden können.
Keine Probleme weisen Widerrufserklärung auf, die exakt dem Muster (der Anlage 2 zu § 14 I BGB-InfoV) in der jeweils maßgeblichen Fassung entsprechen.
Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs aus 2012 können sich die Nutzer dieser Vereinbarung auf die Gesetzlichkeitsfiktion der Musterwiderrufsbelehrung berufen, auch wenn dieses Muster nicht vollständig den gesetzlichen Anforderungen entspricht (so entschied es der Bundesgerichtshof) . Das Formulas darf jedoch nicht abgewandelt oder geändert worden sein.
Zahlreiche Banken haben dieses Muster mit eigenen Formulierungen "ausgebaut" und damit unwirksam gemacht. Nur 5 bis 10 Prozent der Muster wurden unverändert übernommen, im übrigen erfolgten Veränderung mit den vorbenannten Folgen.
Der Gesetzgeber hat das Muster von 2002 an 7 mal verändert.
Vom 11. 06.2010 bis 29.07 2010 lag kein Muster des Gesetzgebers vor.
Es treten außerdem Darlehensverträge auf, bei denen das unveränderte Muster aus 2002 für Vertragsschlüsse September 2008 verwendet worden ist, obgleich ab diesen Zeitpunkt eine neue Musterwiderrufsbelehrung Geltung hatte. Diese Widerrufsbelehrungen ist daher nicht ordnungsgemäß
- Fehlen ladungsfähiger Anschriften
Im Gesetz ist geregelt, dass der Widerruf in Textform erfolgen muss und die Widerrufsbe-lehrungen eine ladungsfähige Anschrift des Unternehmens aufführen muss.
Nicht ausreichend sind: Postfachadressen oder nur das Benennen einer Telefonnummer
- Maßstab und Verwirrung der Kunden
Es gilt für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klauseln nicht der Horizont eines Volljuristen, sondern die Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden.
Oft enthalten Belehrungen verwirrende oder überflüssige Hinweise.
Fraglich ist ob es oft auch verbundene Geschäfte sind oder ein Fernabsatzgeschäft mit anderer Widerrufsfrist.
- Klare Hinweise über Rechtsfolgen des Widerrufes
Verbraucher sind genau über die Rechtsfolgen eines Widerrufs aufzuklären.
Unwirksam sind Verträge, die lediglich über die Pflichten des Verbrauchers im Falle eines Widerrufs informieren, nicht aber auch über dessen Rechte.
Ebenso sind Belehrungen unzureichend, die nicht darauf hinweisen, dass eine Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens innerhalb von 30 Tagen nach Absendung der Widerrufserklärung besteht.
Widerrufsbelehrungen müssen deutlich sein.
Die Belehrung muss in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form im Vertragstext wiedergegeben werden. Hervorgehoben ist ein Textteil, wenn er mit grafischen Mitteln in den Vordergrund gestellt wird.
Das ist nach der an die Rechtsprechung angelehnten Bewertung der Verbraucherjuristen häufig nicht geschehen, weil die Belehrung ohne jegliche Hervorhebung in den übrigen Vertragstext eingearbeitet ist. Die Belehrung muss sich deutlich vom übrigen Vertragstext abheben
Der Textes muss mit Zwischenüberschriften und Absätze gegliedert sein.
7. Wie kann die Umschuldung/Löschung ablaufen?
Der Teufel steckt im Detail.
Der Weg bis zur günstigen Neu- / Umfinanzierung kann hart und steinig sein.
Wie will man die falsche Belehrung durchsetzen, wenn die Bank es nicht anerkennt?
Soll man den Gerichtsweg einschlagen- oft bestehen langjährige Beziehungen oder man kennt sich auch privat sehr gut. Oder man will/muss das Haus verkaufen und hat schlicht keine Zeit lange mit der Bank über die Freigabe zu streiten.
Wie hoch wären die Vorfälligkeitsentschädigungen und rechnet sich hier ein Streit?
In 99 Prozent aller Fälle sind die Darlehn abgesichert über Grundschulden und die alte Bank wird die Grundschulden nicht einfach so freigeben.
Eine neue Bank benötigt aber zu ihrer Absicherung die Übertragung der Grundschulden oder eine Neubestellung an rangsicherer Stelle.
Erforderlich ist daher ein nicht nur eine saubere Prüfung der Klauseln, sondern auch eine Strategie und die richtige Kommunikation.
Ziel ist eine Einigung ohne Rechtsstreit.
Ein Mediator kann gute Hilfestellung leisten.
Hermann Kulzer MBA (Dresden)
Rechtsanwalt
Wirtschaftsmediator (Dresden International University)
Berlin, Dresden, Augsburg
0351 8110233
kulzer@pkl.com
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| Verfasser: Hermann Kulzer, MBA Fachanwalt Wirtschaftsmediator |
| 10.12.2011 |
Wenn Banken gegen die Geheimhaltungsplicht verstoßen: Ansprüche des Kunden bei Verletzung |
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Geheimhaltungsplichten von Kreditinstituten und Folgen von Verstößen
1. Besteht eine Verschwiegenheitsverpflichtung der Banken?
Die Banken sind auf Grund des Bankgeheimnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie müssen kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihnen im Rahmen der Geschäftsbeziehung zum Kunden bekannt geworden sind, geheimhalten.
2. Wo ist das Bankgeheimnis gesetzlich geregelt?
a) Gewohnheitsrecht
Im Unterschied zu der Schweiz und anderen Staaten ist das Bankgeheimnis in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Es wird von der Rechtsprechung als bestehend vorausgesetzt und als Gewohnheitsrecht (seit 1619) anerkannt.
b) Grundrechte
Der Schutz des Bankkunden folgt aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG. Ausnahmen vom Bankgeheimnis werden durch Spezialgesetze geregelt.
c) Datenschutzrecht
Auch aus dem Datenschutzrecht ergibt sich eine gesetzliche Geheimhaltungsverpflichtung der Kreditinstitute.
Das bedeutet, dass die Weitergabe von kundenbezogenen Daten mit dem Bankgeheimnis und mit dem Datenschutzrecht vereinbar sein muss.
d) BGB
Schließlich ergibt sich aus dem bürgerlichen Gesetzbuch, § 241 Abs.2 BGB, eine allgemeine Interessenwahrungs-, Schutz und Loyalitätsplicht gegenüber dem Kunden, vgl BGH ZIP 2006 , 317, 320.
3. Umfang und Dauer des Bankgeheimnisses
Unter das Bankgeheimnis fallen nicht nur Vermögensangelegenheiten, sondern auch private Umstände des Kunden, wie Scheidung, Ermittlungsverfahren ua.
Die Geheimhaltungspflicht beginnt bereits im Stadium der Vertragsanbahnung und endet auch nicht automatisch mit Beendigung der Vertragsbeendigung, vgl. OLG Köln, WM 1993, 289.
4. Gibt es Ausnahmen vom Bankgeheimnis?
Kreditinstitute müssen dem Bundeszentralamt für Steuern die Höhe der angemeldeten Freibeträge für Kapitalerträge melden.
Finanzbehörden können nach § 30a AO Auskunftsersuchen an die Kreditinstitute stellen.
Nach dem Tod eines Kunden müssen Banken die jeweiligen Guthaben und Schließfächer der Erbschaftssteuerstelle melden.
Im Strafermittlungsverfahren/Strafprozess sind Mitarbeiter der Bank zur Aussage vor der Staatsanwaltschaft verpflichtet. Der Staatsanwalt darf auch Geschäftsunterlagen beschlagnahmen ( §§ 94 Abs.2, 98 StPO), sofern diese als Beweismittel erforderlich sind.
Durchsuchung in der Bank und Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen des Kunden dürfen nur mit richterlichem Beschluss erfolgen, es sei denn, es ist Gefahr im Verzug.
5. Welche Auskünfte sind unproblematisch?
Im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs bestehen keine Bedenken, wenn Bankauskünfte erteilt werden: " teilen wir mit dass wir eine Geschäftsverbindung unterhalten". Dies ist meist gedeckt durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (Nr.2 AGB Banken).
Jedoch dürfen keine sonstigen Auskünfte erteilt werden, erst Recht keine Detailauskünfte.
6. Gibt es den gläsernen Firmenkunden?
Seit Januar 2005 ist das Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit in Kraft.
Alle Finanzämter und sämtliche anderen Behörden, díe sich mit dem Einkommen des Bürger beschäftigen, können bundesweit Bankdaten aller Kontoinhaber abfragen. Dadurch sollen Geldflüsse rekonstruiert und die Geldwäsche der organisierten Kriminalität unterbunden werden. Jedoch darf nicht auf Daten über Kontostände zugegriffen werden, sondern nur auf Kontostammdaten der Kunden und über die sonstigen Verfügungsberechtigten wie Name, Geburtsname und auf Kontonummern.
7. Datendesaster gefährden Unternehmen
Das Bankgeheimnis wird häufig verletzt, ohne dass eine entsprechende Ausnahmeregelung den Eingriff rechtfertigt.
Einige Banken geben vorschnell Auskünfte- sogar schon auf telefonische Anfragen. Viele betroffene Bankkunden bekommen die Preisgabe von kundenbezogenen Daten gar nicht mit. Manche verstehen daher auch nicht, wenn Kontoverbindungen ohne Angabe von Gründen gekündigt werden.
Die unzulässige Weitergabe von Daten stellt ein Datendesaster dar und kann in Einzelfällen zur Gefährdung von Unternehmen, erheblichem Schaden oder sogar einer Insolvenz führen.
8. Machen sich Bankenmitarbeiter oder der Vorstand bei Verstößen strafbar?
§ 203 Abs.2 StGB regelt den strafrechtlichen Schutz von Geheimnissen, die Amtsträgern ( §11 Nr.2c StGB) und „für öffentlichen Dienst besonders verpflichteten Personen (§ 11 Nr.4a StGB) anvertraut worden sind. Hierunter fallen Mitarbeiter von Sparkassen und Landesbanken, vgl Schönke/Schröder/Lencker, StGB, 27. Auflage § 203 Rn.44. Die unberechtigte Weitergabe von Daten ist also für Mitarbeiter von Sparkassen und Landesbanken strafbar.
Mitarbeiter von privaten Banken können sich bei Verstößen gegen das Bankgeheimnis unter dem Gesichtspunkt der Untreue, sowie § 17 UWG, 55a, 55b KWG strafbar machen.
9. Ansprüche des betroffenen Kunden
a) Berichtigung/ Löschung
Dem Kunden steht bei unzulässiger Übermittlung von kundenbezogenen Daten an einen Auskunftei oder einen anderen Datenpool ein Berichtigungsanspruch gemäß § 35 I BDSG zu. Der Kunde hat auch direkt einen Anspruch auf Löschung bzw Sperrung gemäß § 35 Abs.2 und 3 BDSG.
Unterlassungsansprüche lassen sich auch auf §§ 1004, 823 BGB stützten.
b) Unterlassung
Soweit die (weitere) unzulässige Weitergabe von Daten droht, besteht ein Unterlassungsanspruch, vgl. Rotter, Placzek Bankrecht Ansprüche, Verfahren, Strategie S. 198.
Der Unterlassungsanspruch kann bei Gefahr auch durch einstweilige Verfügung nach § 935 ZPO gesichert werden.
c) Schadensersatz
Die Grundlage für Schadensersatzansprüche besteht in der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten gemäß §§ 280, 241 Abs.2, 311 Abs.2 BGB, vgl BGH, NJW 2003, 1046; BGH ZIP 2006, 310 ff..
Daneben bestehen deliktische Ansprüche gemäß § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit 28 BDSG.
Das Bankgeheimnis stellt nach herrschender Meinung jedoch kein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs.2 BGB dar. Die Verletzung des Bankgeheimnisses kann auch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder bei Geschäftskunden einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (NJW 2003, 1046) darstellen, so dass auch ein Anspruch aus § 823 I BGB denkbar ist.
Ein Schadensersatzanspruch kann sich des Weiteren aus § 823 II i.V.m. §§ 28, 41 BDSG wegen Verletzung des Datenschutzgesetzes ergeben.
Liegen die Voraussetzungen vor, kann der Kunde gegen das Kreditinstitut auch einen Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) geltend machen.
Das Kreditinstitut haftet für das Verhalten seiner Angestellten (§§ 278, 831 BGB) und für das Verhalten seiner Organe (§§ 31, 89 BGB).
Der Haftungsmaßstab ergibt sich aus § 249 BGB (Art und Umfang des Schadensersatzes), wonach der betroffene Kunde im Ergebnis so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nicht erfolgt wäre.
Die Höhe des Schadensersatzes richtet sich nach der Differenzhypothese gemäß § 249 BGB. Das Kreditinstitut haftet für den Schaden , der sich im Vergleich zur hypothetischen Situation des Kunden ohne die unzulässige Weitergabe der Daten ergibt.
Wir stehen für Fragen gerne zur Verfügung.
Hermann Kulzer
Rechtsanwalt
Fachanwalt
Master of Business and administration
Dresden, Berlin
kulzer@pkl.com
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| Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt und Fachanwalt |
| 13.08.2011 |
Forderungsverkauf durch Banken contra Bankgeheimnis? |
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Der Bundesgerichtshof entschied im Oktober 2009, dass der Verkauf von Forderungen an Dritte und die Abretung wirksam sind.
Streitpunkt war die Darlehnsforderung einer Sparkasse.
Der Kläger klagte auf Feststellung, dass die Abtretung der Darlehnsforderung wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis und wegen Verletzung von Privatgeheimnissen durch Amtsträger gegen § 203 Abs. 2 Satz 1 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen durch Amtsträger) unwirksam sein, und dass das alte Darlehnsverhältnis fortbestehe.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
Der Bundesgerichtshof wies die Revision zurück.
In Bezug auf einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis hat der Senat seine Grundsatzentscheidung vom 27. Februar 2007 (BGHZ 171, 180) bestätigt, dass die Wirksamkeit der Forderungsabtretung durch einen möglichen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts - wie auch gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen - nicht berührt wird.
In Ergänzung zu dieser Entscheidung hat der Senat nunmehr entschieden, dass eine Forderungsabtretung durch eine als Anstalt des öffentlichen Rechts organisierte Sparkasse auch keine - unter Strafe gestellte - Verletzung eines Privatgeheimnisses im Sinne des § 203 StGB darstellt. Dabei hat der Senat offengelassen, ob die Mitarbeiter einer öffentlichrechtlich organisierten Sparkasse trotz des Wegfalls der Gewährsträgerhaftung und der zunehmend erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Sparkassen überhaupt noch als Amtsträger im Sinne des § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB anzusehen sind oder ob insoweit eine funktionsbezogene Unterscheidung vorzunehmen ist.
Vielmehr ist das Bankgeheimnis generell kein von § 203 StGB geschütztes "Geheimnis". Da das von privaten Kreditinstituten und Genossenschaftsbanken zu wahrende Bankgeheimnis nicht in den Schutzbereich des § 203 StGB fällt, muss diese gesetzgeberische Grundentscheidung mangels erkennbarer Sachgründe für eine Differenzierung und zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs auch für öffentlichrechtlich organisierte Sparkassen gelten. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 225/08 (Vorinstanzen: LG Itzehoe – Urteil vom 16. Januar 2007 – 7 O 103/06; OLG Schleswig – Urteil vom 18. Oktober 2007 – 5 U 19/07) |
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| Verfasser: Hermann Kulzer MBA, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht |
| 01.04.2011 |
Clerical Medical - Zurechnung bei Falschberatung von (un-)abhängigen Anlagevermittlern |
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Der BGH hat bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 darüber entscheiden, dass eine Versicherungsgesellschaft sich das Handeln von Vermittlern zurechnen lassen muss, auch wenn diese nicht vertraglich in das Vertriebssystem eingegliedert sind. In der Entscheidung (BGH, Urteil vom 09.07.1998- III ZR 158/97) heißt es:
"Sie konnte jedoch die Verantwortung für die Vertragsverhandlungen nicht durch die Einschaltung eines selbstständigen Vermittlers entgehen. Auch musste sie damit rechnen, dass der Vermittler nicht nur eigene Mitarbeiter, sondern selbstständige Untervermittler -...- einsetzt. Deren Verhalten bei den Vertragsverhandlungen muss sie sich deshalb ebenfalls gemäß § 278 BGB zurechnen lassen (...).
Eine solche Zurechnung scheitert nicht daran, dass das in der Kapitalanlage angelegte Risiko nicht unmittelbar die von der Beklagten angebotene Lebensversicherung als solche betraf, sondern sich aus deren Finanzierung mittels eines Bankkredits ergab. Der Senat verweist insoweit auf die rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zum engen sachlichen Zusammenhang zwischen den getroffenen Vereinbarungen, der diese insgesamt als einheitlichen Geschäftsvorgang erscheinen ließ. Der Beklagten war das Zusammenwirken der einzelnen Elemente der Kapitalanlage und damit das Verlustrisko auch bekannt. Wie den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, wusste sie jedenfalls aufgrund eines von der früheren Streithelferin herausgegebenen Prospekts und ihrer Verhandlungen mit der Schweizer Bank, dass die ihr von der früheren Streithelferin vermittelten Kunden, also auch der Ehemann der Klägerin, die Lebensversicherung nicht aus vorhandenen Vermögen bezahlen, sondern ein fremdfinanziertes Anlagemodell eingehen wollten, dessen Rentabilität auf dem prospektierten Zinsgefälle zwischen der von ihr gewährten Effektivverzinsung der Versicherungsbeiträge und dem Schweizer Kreditszins beruhte."
Dieser Auffassung haben sich mehrere Gerichte in Verfahren gegen die englische Versicherungsgesellschaft Clerical Medical angeschlossen. Diese hatte durch selbständige Untervermittler Lebensversicherungsverträge mit deutschen Kunden abgeschlossen. Dabei hatte sie teils konkrete, teils abstrakte Kenntnis darüber, dass die einzuzahlenden Einmalbeträge aus einer Kreditaufnahme herrühren. Die Kunden erhofften sich aufgrund der in den Prospekten dargelegten Renditeerwartungen, die Zinstilgung aus den Kursgewinnen der Lebensversicherung vornehmen zu können. Mangels positiver Marktentwicklung mussten jedoch viele Kunden die Bankzinsen z.B. durch Anteilsverkäufe ausgleichen und erlitten dadurch erhebliche Verluste. Über die enormen Risiken, die solchen Hebelgeschäften zugrunde liegen, wurden die Kunden durch ihre Anlagevermittler vielfach nicht aufgeklärt. Clerical Medical machte sich in Gerichtsverfahren die Tatsache zunutze, dass sie die Anlegeberater nicht selbst eingeschalten habe und ihr deshalb deren Verhalten nicht zurechenbar sei.
Mehrere Gerichte haben Clerical Medical dennoch verurteilt. Neben dem LG Bamberg, Urteile vom 28.01.2009, Az.: 2 O 82/08 und 2 O 88/08 hat sich nun auch das Oberlandesgericht Dresden in seiner Entscheidung vom 19.11.2010, Aktenzeichen 7 U 1358/09 der Auffassung des BGH aus dem Jahr 1997 angeschlossen. In dieser heißt es:
"Denn nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur VersR 1997, 877) steht die selbstständige Stellung des Maklers einer Einordnung als Erfüllungsgehilfe nicht grundsätzlich entgegen. Übernimmt er vielmehr mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, so wird er auch in ihrem Pflichtenkreis tätig und ist daher zugleich als ihre Hilfsperson zu betrachten (vgl. nur BGH a.a.O.; ...). Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt ist, lässt sich nach der Rechtsprechung des BGH nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entscheiden; maßgeblich ist dabei nicht, ob dem Makler für den Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt worden ist (BGH a.a.O.).
Übrigens hat der BGH erst kürzlich am 01.03.2011, Az.: XI ZR 96/09, entscheiden, dass Steuervorteile, welche mit der Kapitalanlage erzielt worden sind, nicht mehr auf Schadensersatzansprüche gegen die Versicherung anzurechnen sind. Zur Begründung wurde auf die Versteuerung des zu zahlenden Schadensersatzes verwiesen. Diese anlegerfreundliche Entscheidung des BGH betraf zwar einen Fall zu sog. Schrottimmobilien. Es ist jedoch anzunehmen, dass sich diese Entscheidung auch auf andere Fälle der Vermittlung steuerbegünstigender Anlagen erstrecken wird. |
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| Verfasser: Rechtsanwältin Susanne Hase |
| 15.08.2010 |
Aufklärungspflicht der Kreditinstitute über sogenannte Rückvergütungen |
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Schuldhafte Pflichtverletzung ab dem Jahr 1990
Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte über die Frage zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt für Kreditinstitute die ihnen obliegende Verpflichtung zur Aufklärung über sog. Rückvergütungen erkennbar sein musste und sie deshalb im Falle einer Nichtaufklärung ein Verschulden trifft.
Eine Rückvergütung liegt vor, wenn die beratende Bank, die Fondsanteile empfiehlt, von den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten der Fondsgesellschaften, die der Bankkunde an die Fondsgesellschaft zu zahlen hat, hinter dem Rücken des Kunden von der Fondsgesellschaft einen Teil als Provision rückvergütet erhält, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse daran hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
In dem zugrunde liegenden Fall begehrt der Kläger von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.
Er zeichnete auf Empfehlung der Beklagten in den Jahren 1997 und 1998 mehrere Fondsbeteiligungen, wobei die Beklagte den Kläger nicht im Einzelnen darüber aufklärte, dass bzw. in welcher Höhe ihr dabei die von dem Anleger an die Fondsgesellschaften gezahlten Ausgabeaufschläge als sog. Rückvergütungen zurückflossen.
Das Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben und die Revision nicht zugelassen.
Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hatte noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich war.
Es war rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht einen unvermeidbaren Rechtsirrtum der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über die Zahlung von Rückvergütungen und deren Höhe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt verneint hat. Vielmehr war für Kreditinstitute bereits auf der Grundlage von zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1989 und 1990 eine entsprechende Aufklärungspflicht erkennbar, so dass die Verletzung der Hinweispflicht als schuldhaft anzusehen ist.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09
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| Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht |
| 16.03.2008 |
Lastschriftverfahren in der Insolvenz |
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1. Verhalten des Schuldners
Der zahlungsunfähige Schuldner handelt in der Regel weder recht- noch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte Forderung eines Gläubigers zu befriedigen.
2.Erfüllungszeitpunkt
Die Genehmigungstheorie gilt im Rechtsverhältnis des Schuldners sowohl zu seiner Bank als auch zum Gläubiger.
Die Gläubigerforderung ist vor Erteilung der Genehmigung durch den Schuldner nicht erfüllt.
3. Die Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Verwalters
Der Anspruch des Gläubigers bildet vor der Genehmigung eine einfache Insolvenzforderung, daher besteht eine generelle Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Verwalters.
4. Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken
Die Klausel wirkt nicht gegenüber dem schwachen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt.
5. Genehmigung durch den Insolvenzverwalter
Es erfolgt keine Genehmigung durch bloßes Schweigen.
Veranlasst der Insolvenzverwalter unter Weiterbenutzung des Kontos mehrere Wochen lang nichts hinsichtlich der Lastschriften, so ist dies grundsätzlich als Genehmigung zu werten.
BGH IX ZR 217/06 vom 25. Oktober 2007, ZIP 2007, 2273 |
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| Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt und Fachanwalt |
| 01.07.2007 |
Bankgeheimnis und Bundesdatenschutz hindern nicht die Abtretung von Forderungen |
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Bei der Abtretung von Forderungen können Banken, Rechtsanwälte, Steuerberater zur Verschwiegenheit verpflichtet sein.
Ist eine Abretung unwirksam, wenn sie unter Verletzung des Bankgeheimnisses erfolgt?
Für viele notleidende Kreditnehmer, bei denen die Darlehnsforderungen abgetreten wurden, ergäben sich neue Chancen zur Sanierung.
Der Bundesgerichtshof hat im Februar 2007 entschieden, dass Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz nicht die wirksame Abtretung von Darlehensforderungen hindern. Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hatte über die Wirksamkeit der Abtretung einer Darlehensforderung durch ein Kreditinstitut zu entscheiden. In dem zugrunde liegenden Fall nimmt die Klägerin, Beitreibungs- und Verwertungsgesellschaft einer Bankengruppe, die Beklagten zu 1) und 2) aus abgetretenem Recht einer Raiffeisenbank auf Rückzahlung eines Darlehens zur Finanzierung des Erwerbs von zwei Eigentumswohnungen und den Beklagten zu 3 ) als Bürgen in Anspruch.
Die Beklagten bestreiten unter Berufung auf das Bankgeheimnis und das Bundesdatenschutzgesetz vor allem die Wirksamkeit der Abtretung. Außerdem erhebt der Beklagte zu 3) weitere Einwendungen gegen seine Haftung aus der Bürgschaft.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben.
Der XI. Zivilsenat hat die Revision der Beklagten zu 1) und 2) zurückgewiesen.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Darlehensforderung befugt, weil der Abtretung weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegenstehen. Zwar kann ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht bzw. gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zu einem Schadensersatzanspruch des Kunden gegen die Bank führen. Die Wirksamkeit der Forderungsabtretung wird hiervon jedoch nicht berührt, weil sich weder aus dem Bankgeheimnis die zumindest stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsverbots noch aus dem Bundesdatenschutzgesetz oder aus sonstigen Bestimmungen ein gesetzliches Abtretungsverbot herleiten lassen. Aufgrund dessen ist die Klägerin auch Inhaberin des Bürgschaftsanspruchs gegen den Beklagten zu 3) geworden. Ansehen |
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| Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht |
| 12.12.2005 |
Vorfälligkeitsentschädigung, Berechung, PEX Index |
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Der für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung nach vorzeitiger Ablösung eines Realkredits über 8,3 Mio. DM zu 7,35 % Zinsen mit einer Laufzeit von 10 Jahren bis zum 31. Mai 1999 zu entscheiden. Nach lastenfreier Veräußerung des belasteten Gewerbegrundstücks bat die Kreditnehmerin Anfang 1994 um vorzeitige Ablösung des Annuitätendarlehens gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Die kreditgebende Hypothekenbank stimmte dem zu. Sie berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung, durch die sie so gestellt werden soll, als ob der Darlehensvertrag bis zum 31. Mai 1999 vereinbarungsgemäß durchgeführt worden wäre, ausgehend von der Wiederanlage der vorzeitig zurückerlangten Darlehensvaluta zu Renditen des sog. PEX-Index. Die Kreditnehmerin wünscht demgegenüber eine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der Monatsrenditen aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank.
Dem PEX-Index liegt ein Portfolio von 30 synthetischen Pfandbriefen mit drei verschiedenen Kupons von 6 %, 7,5 % und 9 % und verschiedenen Laufzeiten von einem bis zu 10 Jahren zugrunde. Für diese synthetischen Pfandbriefe melden die Hypothekenbanken täglich ihre Renditen, zu denen sie Pfandbriefe tatsächlich emittiert haben bzw. emittieren möchten. Es werden also nicht nur reale Umsätze berücksichtigt, sondern auch bloße Angebote, in die subjektive Einschätzungen und Wünsche von Hypothekenbanken einfließen können. Berücksichtigt werden im PEX-Index in jedem Falle nur die Briefrenditen, dh. Verkaufskurse Pfandbriefe emittierender Hypothekenbanken. Geldkurse (Kaufkurse), in denen sich die Vorstellungen auch von Pfandbriefkäufern widerspiegeln, bleiben beim PEX-Index unbeachtet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfandbriefen möglichst günstig refinanzieren wollen, also an möglichst geringen Renditen der Pfandbriefkäufer interessiert sind, besteht die Gefahr, daß der PEX-Index zu niedrige Renditen ausweist. Dies führt bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung zu Forderungen an den Kreditnehmer, die den tatsächlichen Nachteil von Hypothekenbanken aus der vorzeitigen Ablösung von Realkrediten übersteigen.
Wegen dieser systemimmanenten Schwächen des PEX-Index und der daraus resultierenden ungerechtfertigten Vorteile von Hypothekenbanken hat sich der Bundesgerichtshof gegen eine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der (Wiederanlage-)Renditen des PEX-Index ausgesprochen und eine Berechnung anhand der Renditen aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank befürwortet. Diese Renditen resultieren aus realen Umsätzen von Pfandbriefen an der Börse. Sie sind für Hypothekenbanken bei der Wiederanlage der vorzeitig zurückerlangten Darlehensvaluta ohne weiteres erzielbar, wenn sie an der Börse emittierte Pfandbriefe zurückkaufen.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs führt zu einer erheblichen Ermäßigung der von der beklagten Hypothekenbank beanspruchten Vorfälligkeitsentschädigung.
BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 285/03
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| Verfasser: krs |
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